这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中,不能见诸于公众,即不能在公开场合使用,又称为“见光死”。但它又象“潜水艇”一样,有时可以冒出水面,或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性,公开性是现代法律文明的必然要求。“潜规则”属于非正式、不成文、秘密的,而法律规则是正式、明文、公开的,所以二者有根本区别。

2.柔韧性

由于潜规则的潜在性,所以它又象“变色龙”一样,可以随时进行调整,以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。可以进行“讨价还价”,或多或少,让人难以捉摸。这就与法律规则的“刚性”、相对稳定性,一视同仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。

3.“非法”性或者不正当性

非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则是一种“规则”,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显着标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可,才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。

潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段,虽然潜规则为少数人认可,即为了达到目的的人所认可,但为公众大多数人所反对,因为它违反了公平竞争规则,严重缺乏正当性。比如,为了达到某种目的,通过某种交易,或者通过“关系”,此种行为即使不违法,但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。

二、“潜规则”的危害分析

潜规则虽然是潜在的,但其危害则是明显的。从总体上看,所有的“潜规则”都应该有以下危害:

(一)损害社会公平正义

“潜规则”的运行,使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的不公平,表面看起来,人人都在“公平”竞争,其实在参与之前就已经定了谁是输家,谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败,使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜,这就损害了公平正义,在竞争中就会出现“劣币驱逐良币”的“逆向淘汰”机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中,要“矫正”洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中,那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、“信息的不对称”,对证人的恶意盘问的人,对这种竞争才是最适合的人。[5](P36)这就类似于熟悉运作“潜规则”的人。

(二)增大社会交易成本

根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的目的。但“潜规则”的运行,使不熟悉“潜规则”的人,再努力也是白费心机,使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本,减慢了社会发展速度。

(三)促长违法犯罪

正因为“潜规则”的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的“麻醉”性,有如“蛙跳效应”,最终使行为人走入犯罪的深渊。通过“潜规则”而成功者,沾沾自喜,尤其是当其“掌权”后,由于熟悉“潜规则”的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作“潜规则”,继续实施其“有效”伎俩,造成恶性循环。

(四)减弱国家执行力

我们经常听说:“上有政策,下有对策”,其中的对策就是典型的“潜规则”,所以造成上面的政策贯彻不力。“当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一性与规范性,又导致行政系统的整体效率下降。”[6]据报道,中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比,但问题是没有办法完全执行,因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来,中国虽然有严惩贪官的案例,情况有所改善,但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]“如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。”[8]而且,潜规则有很旺盛的生命力,并且不以法律的改变而作多大的变化。