小编又与大家见面了，今天为大家带来的内容是分析“潜规则”的法理学，希望可以帮你们解决问题!

近几年,由于全国声势浩大的反商业贿赂行为,使“潜规则”不再具有“潜性”,一跃而成为一个家喻户晓的“显词”。“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业,比如,在政治领域,权力“寻租”行为;在经济领域,商业贿赂行为;在学术领域,学术腐败行为;在医疗卫生领域,医生的吃“回扣”、收“红包”行为;在体育领域,“吹黑哨”、“打假球”行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现,有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的“潜规则”,虽然表现形式有别,但都拥有“潜规则”这个相同的名字,因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点,从“潜规则”的概念分析入手,指出“潜规则”的危害,并提出解决“潜规则”的治理方法。

一、“潜规则”的概念分析

“潜规则”是相对于“法律规则”或者“明规则”、“显规则”而言的,很难对其进行科学界定。有学者将“潜规则”作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公开性而称为“潜规则”。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,“潜规则”不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,笔者认为,“潜规则”是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的“规则”。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神相悖的。

(一)“潜规则”的性质

1.“规则”性

规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然“潜规则”是潜在的,但潜在的也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是“规则”,因而也具有规则的某些特征,比如,可以对人们的某些行为起到引导作用,有一定的约束力;人们可以进行模仿,重复,交流等。而且它还具有一定的运行市场,人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的“惯例”,也就不能够称之为“潜规则”。

2.普遍性

这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只是存在的程度不同而已。“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”[2](P3)从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。“关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位,不仅‘关系学’发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部‘潜规则’的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中。”[3]

3.多样性

在不同的行业,就有不同的潜规则,即使在某一个行业,也有不同的表现形式。就以司法实践中的“潜规则”为例,房保国先生列举了“无供不录案,口供中心主义流行”、“传闻证据不排除”、“证人基本不出庭,质证难以进行”等至少八种情形。[4]

(二)“潜规则”的特征

与法律规则相比,其特征主要有:

1.潜在性