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2014-08-13
(二)发展权法律原则的确立。
法律价值实证化的基本方式是将之上升和规范为文本中的法律原则,为理念与规则的沟通搭建一座法治的桥梁。发展权的基本原理与准则的法律化,是当代中国法律体系完善与发展进程中的关键环节。归纳起来,主要包括如下原则:
一是以人为本原则。发展权彻底摒弃了为了“增长”而发展和为了发展而发展的误解。一方面,从单纯地追求经济增长、将增长等同于发展进化到经济变量与非经济变量的综合发展,体现出了对人的物质关怀与人文关注的高度结合。另一方面,克服了把发展仅仅当成是目的的狭隘观点。实际上发展既是目的,又是手段。实现发展的权利与自由才是发展的动力与结果。由是观之,发展权法的人本原则首先应抛弃以“神”为本的观点,将对虚无缥缈的人之异己力量的崇拜改变到“一切为了人”、“一切尊重人”、将“人的发展作为法之根本、始原上来。其次应革除以”权“为本的陋习。法治文明是现代政治文明的基本要求与方式,法治的症结在于能否依法制约公共权力,是崇尚”权力“还是崇尚”法律“,是个人权力至上还是以奉行人权为本的法律为根本追求,是区别人治与法治的标志。厉行法治,就必须废弃对”权力“的迷信,从以”权“为本转变到以”人“为本。再次应否定以”物“为本的观念,以”物“为本是近代市场经济及其法律制度的基本理念,追求物质利益即利润的最大化、以经济效率和有形的物上的权利为主旨,将每一个法律关系主体实际上型塑成为了单纯的”经济人“,从而肢解了完整意义上的人。为了复归人性,还原人的本来面目,造就全面发展的人,必须否定以”物“为本的片面的法律发展观,坚持以”人“为本的法律发展原则。
二是和谐发展原则。主体与主体之间、主体与主体的生存时空之间以及主体与客体之间的协调、谐和,是发展权的本质特征。良法体系是价值优良与形式理性的结合体,不仅要求在逻辑构造上具有协调一致的非矛盾性,而且更要求对发展要素进行高度整合。所以,应致力于在客观上消解不同主体之间利益关系的紧张与冲突,弥合不同地域的发展差距与矛盾,化解发展系统中不同的元素特别是经济与社会发展之间的非均衡性。惟其如此,才能以和谐的形式去协调与调整不同的甚至对立的权利义务关系。如果只局限于纯粹法律形式上的、个体的、孤立的权利与义务配置,那么势必会因利益资源总量上分配不公和宏观上无力调控而窒息法律体系的生命活力。实践中地方性立法与国家法律的冲突、行政规章与法律法规的矛盾、单行性、专门性规范与综合性法律的对立,其根本原因就在于没有坚持和谐、协调发展的利益观、权利观。
三是持续发展原则。可持续发展不仅仅是一项涉及到人与自然关系的发展观,而且直接关系到人类自身的发展能力和自然本身的发展能力。在立法时,应立足于人类自身上、下各代永恒、持久的发展,将代际公平作为社会正义的重要补充,在调整好代内关系的同时,处理好代际关系。为此,应克服立法短期行为,避免只限于眼前利益忽视法的长期效力,将当代中国法律体系的构建建立在对未来社会发展的充分预测与把握的基础上,加强立法预测与超前立法。
可持续发展应被当作是一项人权即可持续发展权看待,可持续发展权是发展权的重要内容,而可持续发展权的法律化必将打破现有法律观,一方面会极大地拓展法律关系的内容要素,使其空间呈无限扩大的趋势;另一方面,需重构法律关系的主体要素。可持续发展权的权利主体与义务主体的自然化、生态化与拟人化正冲击着传统的权利观。对人之外的对象性存在能否作为主体的思考,正冲击着法律关系和法律调整对象的理论。无论其是否成立,至少在未来立法时应确认可持续发展权利与义务的配置维度与配置比例,实现通过法律的可持续发展。
四是全面发展原则。发展权以人的全面与自由地发展为依托和归宿,虽然全面发展是一个漫长的历史展开过程,但立法之最高价值应定位于人类的全面发展,包括人的生理与心理、肉体组织与精神组织的综合发展,劳动能力与劳动手段及劳动成果的一体化,社会发展与政治、经济、文化发展的一致性。按照马克思主义的全面发展观,如果将人肢解为不同的肢体,即使在某一方面获得了发展,也只是造成了一个畸型的片面的不完整的人。所以,应以人的潜在能力最大限度地发挥为导入口,建立法律上相应的激励机制、制约机制与协调机制。通过激励机制为每个社会成员获得全面发展的自由创造公平的机会,通过制约机制为发展权的实现提供救济途径和强制保障,通过协调机制来防止片面地追求经济增长而忽视社会安全、文化进步与政治发展或者走向反面。在立法实践中,如何防治经济森林之旁的文化戈壁与诚信荒漠,已经严峻地摆在现实面前,其中的经验教训应予明记。
五是权力效能原则。法治国家的公共权力是法治规制的最重要对象,权力制约已是法治的一条客观规律。在制约权力的同时,保障权力的高效率运行,将控权与保权相统一,则是现代法治的一条法则。发展权法治不仅要求政府充当守夜人角色,消极地不侵犯人的权利,更要求政府积极主动地作为,为人的全面发展提供各种资源,包括物质资源、制度资源和人文资源。公共权力的能力与高效是现代立法所必然高度重视的,国际社会的“善治”理论不仅要求政府行为具有合法性与民主性,也要求政府的高效运作与积极行为。政府效能要求:第一,政府有权且权力的效能强大,即公权力对社会发展起到不可替代的利益平衡及利益错位的矫治作用。如果说市民社会的成员主要关心的是效率,那么公共权力则以社会正义为目标。而要实现社会正义,就应有足够高的效率和控制力作为手段。第二,公共权力以政策性平衡和强制性干预为两种基本运行方式,既以权力介入到公民的权利与权利之间进行协调与调节,又直接以权力介入到私人权利之中。第三,公共权力应当是法定的负责任的。应在立法中明确界定权力效能所及的范围、标准及方式,超越法定限度的效率必然会侵犯主体的发展权利。为此,应探寻权力的“边际效用”,使权力在最小社会成本条件下获得最大的权利保障效果,并及时将这一“边际”纳入法律之中。
(三)发展权宪法文本的规范。
将发展权纳入宪法规范之中,使之获得根本法的最高法律效力和法律保障,是发展权法律保障制度的基石和核心。尽管世界上不存在统一的人权法律规范模式,“在宪法中采取何种形式规定人权,这主要取决于该国人权理论与历史传统”。但由于人权与法律尤其是基本人权与宪法之间存在着普遍性的内在关联,这便决定了宪法在规范人权时所采用的方式既存在差异,又有其共同特征。在探寻发展权宪法规范的合理方式时,一方面应尊重各国宪法规范人权的历史文化传统和既存法律格局,另一方面又应积极借鉴各国现有宪法规范的基本经验,并从理性主义出发,大胆探索,以发现具有共通性、合理性的某些基本内容。宪法对发展权加以规范的总体构想主要体现在如下五个方面:
第一,在宪法“序言”或“总纲”中抽象性地宣告发展权作为一项人权的宪法地位,使发展权的基本人权性质得以突出。同时,确立发展权保护这一法律原则,使发展权成为宪法中人权保障原则的重要内容。就法的要素而言,宜采用基本原则形式加以规范,而不宜采用法律规则形式。
第二,在“国家根本任务”中一般性地规定发展权,将实现主体的发展权作为国家的一项法定的根本性任务。如民族或地区尤其是不发达地区的优先发展、发展援助权利可由此途径加以规定。对此,可采用纲领性、原则性规范来加以确认。
第三,在“国家基本政策”或“发展规划”中具体地规定实现发展权的根本方式。建立发展权与发展规划、发展计划及专项开发之间的法律联系。可采用法律原则和法律规则相结合的方式加以规范。
第四,在“公民的基本权利”或“基本人权”规定中确认公民个体的发展权利。从规范形式看,可选择使用提倡性规范、任意性规范和强制性规范三种形式中的一种或几种。由于提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定,以此来规定,有利于保障主体积极主动地参与发展进程、行使发展权;任意性规范是主体可以自由选择适用的规范,有助于主体在法定限度内自主地选择适于自身的发展行为模式;而强行性规范以其对主体必须作出或不作出某种行为为调整机制,使对发展权的保障成为义务主体不可推卸的法律责任,充分体现出宪法的强制权威性。
第五,可规定转换性条款将国际发展法与国内法联结起来,使发展权的国际国内法律规范统一到宪法规范中。条约等国际性法律文件是宪法众多的法律渊源中的一种形式,可以采用适合于各国法律制度和法律传统的方式,实现国际发展权法律规范的国内化。
(四)发展权基本法的创制。
发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求,为了使宪法人权具体化,应当创建一部发展权基本法,可名曰《发展权保障法》或《发展权基本法》,在效力位阶上,仅次于宪法,高于行政法规,居于法律的效力层次。首先,从人权属性看,发展权基本法的创制是发展权在人权体系中的基础性、母体性地位决定的。发展权是抽象性、包容性极强的基本人权,涵盖着经济发展权、政治发展权、社会发展权、文化发展权及可持续发展权各个方面的内容,尤其是这些内容之间决非孤立的经济、社会、政治与文化权利所能替代,而是上述诸要素相互联结、相互融合生长而成的一个整体。所以,任何单行性或专项的人权法胜任不了对发展权的保障使命。其次,从法律效力看,法治发展呼唤创制一部单独的发展权基本法。正如前文所述,任何权利如果仅有观赏性抽象宣示而无逻辑上的结构与效力,在没有判例法传统和宪法审查制度的当代中国法律框架内,是无法得到真实的法律救济的。发展权入宪为它的规范化与实在法化奠定下深刻的根基,以此为立法基本原则,通过发展权基本法,方可实现发展权原则宣示与具体实施的连通,弥补立法缺位之不足。再次,从规范内容看,现行与发展权有关的立法,主要体现为发展计划法、西部开发及在经济、社会、文化等各有关层次上的规定,无论是在指导思想还是在规范的系统性、完整性上都明显不足,多为散见于有关规范性文件中的个别条款或宏观原则性规定,有的甚至只能通过反复分析与探究才能勉强推导出发展权的精神。这与重视私法上的权力规范而不太重视公法上的权利规制有很大关系。私法优位论一直占据着法律学说的主导地位,实际上,在法治社会,最能体现治国方略初衷的应当是公法之治,“公法法治” 才是真实的法治。因为公法在权力制约与人权保护两方面都具有私法所无可比拟的优势。发展权基本法在属性上主要属于公法范畴,旨在以权力与权利关系即权力主体的发展义务与权利主体的发展利益关系之理性而强有效的调整为主线。
发展权基本法的调整对象主要是公权力之发展义务与私权利之发展利益关系,和社会主体之间的发展权利义务关系。其调整范围广泛涉及经济、社会、文化与政治发展的每一个领域的各种主要社会关系和主要矛盾。
发展权基本法的主要内容与结构为:一是立法之根本原则与法律的渊源;二是法之调整对象与范围;三是立法的具体规范,包括:①发展规划制定的法律规范,即规划的制定机关、制定规划的法定程序与步骤、公布与生效;②发展计划制定的法律规范,即法定的制定者及其职权与责任、程序与方式;③经济、政治、社会与文化协调发展的法律规范,包含国家调节上述各要素的基本法律方式及行政、经济方式的法律化;④局域发展战略与对策的法律规范,包含局域发展政策制定、资源的产权与其他权利的界定、利益的平衡、非对等的特别优惠政策的法律化;⑤可持续发展权的法律规范,包含人对自然的发展权利,和人对自然的发展责任;⑥国内发展与国际发展的衔接性规范,发展的国家责任与国家权利等。四是发展权的权利与义务关系设定,包括:①发展权的权利主体,对个人和民族、地区等集合主体在法上的资格与地位的确认;②发展权的义务主体,对个人与集体主体的义务及其范围的设定。五是发展权的法律责任,即对义务的违反或对主体权利侵害的认定及其所应承担的法律责任,包括侵权行为的性质与种类和责任形式两大方面。六是发展权的救济机制,即当发生了对发展权之作为与不作为的侵权行为之后,追究法律责任的具体途径和手段,以及实现发展权可以凭借的法律程序。
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