二是民、商案件对财产保护方式的重心不同。民事审判因其较之商事审判更注重对“人”本身的关注,明显侧重人格权益的保护,这是商事审判所没有的。前文已述,民事行为假定参与者是“伦理人”,商事行为假定参与者是“经济人”,前者人格权益方面保护自然突出一些。但即使在财产保护方面,二者保护的重心也有很大差异。民事审判所涉财产以自然人的生活、消费财产为主,侧重对所有权的归属和物的占用使用的保护,强调维护财产的静态安全。例如,通过严格对自然人住房的登记和流转,维护自然人的安定生活。商事审判中涉及的财产更多的是处于流动状态中的资金,侧重对物的交换和担保价值的利用,通过维护资本的动态安全,来促进资本的高效流转。与儒家文明下的“君子喻于义,小人喻于利”不同,市场经济条件下,商事主体不仅不羞于喻于利,而且其本质属性就是营利性组织。对于商事行为中追求利益最大化的行为,司法是支持的。对于商事行为财产的保护方式,更突出了注重效率的特性,鼓励资本在更多次的流通中实现增值,鼓励交易。

三是民、商案件中对当事人意思自治的干预程度不同。法官在案件中的介入程度,以及民事案件的审理究竟应采取“对抗式”还是“纠问式”一直是个争议不小的话题。在不违反强行法的前提下,尊重当事人的意思自治是民法体系中重要的原则。但不可否认,商事纠纷中,法官对于当事人意思自治的介入程度比起传统民事纠纷要更少。如在民事案件中对显失公平的结果或过高的违约金约定,人民法院可以根据公平原则予以认定和必要调整。但法院主动对商事案件中显失公平结果的调整则需要谨慎得多。这里有两方面因素:一是源自民法对于商事主体的假设,自然推定他们对于自身参与的商事行为有专业、成熟的判断能力,同时也应当有更高的风险预估和承受能力,商事主体的决策可以视作是在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择,司法权力应当减少出于“父爱主义”的关怀而做出不必要的干预;二是商事行为本身具有专业性和规范性,比如有关于保险、票据、公司股权、融资租赁等的制定法律已经相对比较具体详细,尤其是程序方面非常具有可操作性,不少商事行为都有自己的“格式条款”,商事主体自由发挥自由意志的余地已经不是很大,故司法没有必要对其进行过多介入和干预,在确定商事行为不违反法律强制性规定的情况下,商事审判应谨慎介入市场主体的自治领域,充分尊重当事人对合同的自由权利和公司的自治权利,不轻率地以司法判断取代商业判断。合同法第一百一十四条对法院如何调整约定违约金的表述也正好说明这一点。

二、法官如何在审判实践中把握民、商事审判理念的区分

民、商事审判理念的区别,直接影响到法官在审判实践中对案件处理的把握。在分析前述审判理念的基础上,笔者认为,法治建设发展到现阶段,民商事法官应该立足于现阶段中国国情,在审判实践中把握好以下三方面关系。

一是把握好合同自由与合同正义的关系。从法律的适用上而言,商法规范属于民法特别法,商事审判实践中应当遵循鼓励交易、鼓励资本增值、尊重当事人意思自治等商事规则优先于民事规则适用的原则。法官除了依据商事法律法规进行裁判外,还应重视因商事行为营利性和专业性而在商人中自发形成的行业惯例。但合同自由并不等于绝对的意思自由,法律不能保护所有达成合意的商事行为。因为商事主体在进行商事活动时的逐利性促使部分商事主体可能采取违反法律法规或是以一种有违商事交易公平秩序的方式谋取利益。虽然法院在商事审判中应不轻易认定商事行为和商事合同无效,但也不允许有破坏经济秩序,损害国家和公众利益的行为发生。故法官必须立足于现阶段中国国情,避免将商事审判理念绝对化。对于一些仅依照合同处理显失公平的个案,既要考量类案导向、行业发展和市场交易秩序的维护,也要充分考虑个案当事人对裁判结果的评价和感受。商事审判与民事审判相通之处较多,需要相互借鉴,商事审判也要追求实体公正、个案公正和结果公正。

二是把握好调和判的关系。判决与调解的功能作用不同。民事纠纷多发生在属于“熟人社会”的家庭内部、邻里社区之间。以调解方式结案,不仅有利于化解个案纠纷,也有利于伦理亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。因而,在民事审判中先行调解、侧重调解,甚至在某些案件中将调解作为一个必经程序,都是十分必要的。但商事审判中的当事人多为理性的“经济人”,其更加注重市场交易规则的遵守和预期利益的实现,更多情况下,以裁判方式解决纠纷,有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。因此,就裁判方式而言,调解和判决在商事审判中各有其优势,不应一概而论。对于事实清楚,责任明确,违法失信者试图以调解方式逃避和减轻责任的商事案件,要依法及时判决,严格追究违法失信者的法律责任,充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同继续履行纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件,也要在辨法析理、分清是非的基础上,引导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。要坚决避免以拖压调、以判压调,以牺牲权利人的权利为代价来刻意追求调解率。

三是把握好遵循规范与创设规则的关系。适用现行规范是法官基本裁判方法,但法官在处理商事纠纷时也遇到无法可依和有法难依的困境。如在面临一份内容复杂、一时间定性困难的新型合同,如何选择适用的法律规范?民事审判理念要求给合同定性作为审判的先决条件,然后再根据定性去选择适用相应的法律法规,这样的理念显然不太适用于商事审判。由此产生的疑问是,能否以及如何类推适用相关民法规范?比如无名合同,是否类推适用合同法有名合同章?股权的变动模式,在公司法规定不明、存有争议的情况下,是否类推适用物权变动、债权变动模式?考虑到前文叙述的民商事审判理念的区分,不应过于执着于对合同的定性,而是应该注重于对具体商事案件中的商事法律争议进行科学、全面的研究,关注和发现隐藏于合同中的各方的真实利益,从而作出最客观合理的裁判。此时私法自治、效益优先、动态安全等商事审判理念则应当成为法律解释、法律适用的价值判断因素。

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