尽管银行通过许某取款时遗留信息很快的知晓了许某的行为,但这并不影响盗窃罪的成立,因为盗窃概念中的秘密窃取的实质在于行为人自认为是隐蔽的、暗中的,事实上是否隐秘暗中,不影响行为性质。有学者曾将盗窃罪“秘密性”含义解释为“三性”:1、秘密具有主观性(例掩耳盗铃)。2、秘密具有相对性。即秘密是相对于财物的所有人、占有人或保管者而言,而非普适针对上述人员之外的其他人。3、秘密具有恒定性。即秘密性必须始终贯穿行为人整个行为始终。“三性”说法是比较合逻辑的、全面的。依此诠释,许某的“公然”取款行为究其实质仍是秘密窃取,这里的秘密性主要体现在其主观性上。许某违反银行意思,秘密排除银行对钱款的支配关系,将钱款转移给自己,无疑是秘密窃取行为。

二、罪与非罪

(一)以银行过错排除许某行为犯罪性

银行未及时排查ATM机故障,银行有过错,这成为许某案的导火索。根据刑法基本理论,犯罪的本质特征是社会危害性,而社会危害性的判断标准在于行为的客观危害和行为人的主观恶性。银行的疏于管理行为无法否定许某盗窃行为的主观恶性、社会危害性及刑事违法性,因此无法排除许某行为的犯罪性。

(二)以不当得利排除刑法适用

有学者认为,许某的行为不应在刑法调整范围内,仅可算是民法中的不当得利。不当得利本质上属于事件,与人意志无关,不以受益人有行为能力为必要条件,是意外受益、被动承受,而非积极追求。因此许某第一次取款属于不当得利,而其后发现ATM机故障之后的多次连续取款行为,主观上具有明显的非法占有他人财物的恶意,客观上通过不法手段多次取款造成银行财产损失,无疑构成侵权,而严重的侵权,足以构成犯罪。

(三)以期待可能性为无罪辩护

期待可能性原理即法律不强人所难,始于德国判例癖马案。其含义是法律不能期待行为人在没有条件可以选择合法行为的情况下,不实施某些过错行为。银行ATM机系统错误是诱惑,而非强力的意志胁迫、压制,人们完全可以期待许某放弃恶意取款行为。正如某学者所说;“在极度诱惑下白拿别人钱财,如果这就没有实施合法行为的可能性,那么贪官们极为隐蔽地收取巨款贿赂后,可否以诱惑力太大因而没有实施合法行为的可能性为由,来进行自我辩护?”

(四)以刑法谦抑说为由适用民事法律

刑法谦抑,即刑法应谦和抑制,但绝不是无原则的谦和、抑制。有人认为许某案可用民事法律调整,就不应动用刑法来解决。且不说许某案已满足盗窃罪构成要件,设想如果对任何构成犯罪的个案都预先考虑民事处理办法,恐怕正如张明楷教授所言:“刑法上的一切犯罪都成为告诉才处理的自诉罪,公诉罪被废除。这是难以想象的。”据此,以刑法谦抑说为由对许某适用民事法律的理论显然是站不住脚的。

三、他罪排除

许某构成犯罪毋庸置疑,然而其构成何罪呢?这里有些争议。许某案侵犯的是他人的财产权益,纵观案情,有可能争议的罪名即侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪。笔者以为定盗窃罪最为适宜,前文已有分析,这里不再详述。下文只对其他两种意见稍作评判。

(一)侵占罪

有意见认为,许某具有明显的非法占有为目的,成立侵占罪。而我们知道,侵占罪中的侵占行为并不是犯罪,只有当占有人拒绝履行返还义务时侵占罪才成立,是纯正的不作为犯罪。而许某的恶意取款行为本身是作为的危害行为,自然不属于侵占罪中的侵占行为。

(二)诈骗罪

也有意见认为,许某行为属于以银行卡作为工具的诈骗钱款,符合刑法第266条规定的普通诈骗罪构成要件,而不符合第196条专条规定的信用卡诈骗罪的客观构成要件。诈骗即相对方因行为人的欺骗行为而产生错误认识,基于此错误认识而处分财产,使行为人或第三方获利,相对方受损。许某案中,取款机是机器,不会有认识错误,故不可能成立诈骗罪,更不能成立作为诈骗犯罪特殊法条的信用卡诈骗罪。

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