德国刑法典在其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中规定了本罪,我国也有学者认为不予救助罪应归类于危害公共安全,理由是,此不作为通过危险“转致”地危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财物的安全。[6]但这种观点存在以下两点疑问。

第一,以德国刑法典为例,其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中除了第323条c规定的本罪是以对一般人设立“必须救助”的普遍积极义务以外,其余各款均设定的是“不得实施……伤害他人”之消极义务,那么,这种普遍的积极义务,是否与法益论所一贯坚守的自由主义的理论根基有所冲突呢?Roxin多次强调法益的最后手段性以及生成它的自由主义思想:“根据社会契约的思想理念,只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时,作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。”[7]可见,如果说设立普遍的消极义务——以“不得……”为经典表述——正是对这种法益传统背后的以限制国家刑权力,最大限度地保障国民自由为精髓的理论基石之贯彻的话,那就无法解释为何在见危不助问题上,会突兀地存在一个方向性的义务导向之转变,无怪有人在二战后怀疑1935年德国刑法典第330条不予救助罪是来源于纳粹法律思维。[8]

第二,在法益论者看来,抽象的集体法益必须还原为具体的个人法益,Roxin就认为诸如德国刑法第130条(3)粉饰纳粹罪行罪与第166条辱骂教义、宗教团体和世界观联合体罪等“扰乱公共安宁”的犯罪,因为没有可以被充分具体化的法益,所以这种“最后不可把握的抽象保护客体也不能认作法益”[1]156。许乃曼教授也认为,;所谓‘交通安全’集合法益(Verkehrssicherheit),只能看做是一种为保护参与交通的人的安全(Sicherheit der Verkehrsteilnehmer)的类型而已,因而刑法第315条c及第316条规定,只是提前保护个人法益而已。”[9]但是,对于同为公共安全章节的见危不助罪,则无法将其还原为具体的个人法益。如果说是不被救助人的实害结果的话,那么正如上述分析的,是误解了本罪的纯正不作为犯的性质。如果说是作为个体的其他公民对于预设自己日后陷入困境而期待他人救助之信赖落空,进而造成的不安感的话,那么这种心理的不安感本身所具备的模糊性,可能也正违背了法益论者所说的:“法益必然是在现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益,如果不可能遭受侵害或威胁,也就没有保护的必要。而所谓侵害或者侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象。”[10]

综上所述,见危不助罪的刑事可罚性在法益论中无法展开,换言之,该罪所规制的一般人的见危不助行为,并没有侵害任何事实上的法益。如果说按照法益论的观点:“倘无法益受到侵害或危险,则无刑罚的必要性。”[11]这是否就意味着见危不助行为不应规定为犯罪呢?这只是法益论的一种自我立场的表述,刑法是否保护法益,还处于争议之中。虽然刑法的目的决定刑法规范的存废,但根本上来说,刑法来源于社会,刑法目的由社会目的所决定,所以社会的需求才是决定刑法规范立与废的终极原因。即是说,如果当前的社会状况决定了见危不助罪仍具有存在的意义,那么对于本罪为何可罚的问题,就应该另外寻找一种支持的理论进路。下文将讨论当前社会是否需要一种普遍的“团结互助”义务的话题,这关系到本罪是否有其存在的价值,如果是肯定的,那么它的可罚性根据又该如何证成?

二、社会需要决定刑法必须设立见危而助的义务

见危而助的义务首先是一种道德义务,而刑法并非排斥一切道德义务,那么见危而助的道德义务应否进入刑法的视域范围,首先存在一个由何种因素决定,或者说,站在何种角度评价的问题。对此,学界有以下几种视角。

第一,人性的本体论视角。从这种视角出发,如果见危而助是一种本能的人性,那么就是一种基本的道德,而刑法只能保护基本的道德,因此见危而助的道德义务应该上升为刑法义务。有学者引用达尔文“同情心是社会本能的基石”的观点,认为:“人作为社会中的人,对自己的同类有着本能的同情,见危而助是人类的同情本能与利他情感的体现,是一种基本的道德规范,应将其纳入刑法的保护范围。”[12]但同样也有学者引用英国生物学家道金斯的观点“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人类的本性”,认为见危而救这种利他行为,明显违背人的本性,得出了“见危不救不宜入罪”的结论[13]。本文认为,囿于人性本体论的视角,不但会陷入元伦理学的争议,关键是伦理系统与法律系统分属不同的社会系统,具有不同的内在运作机理,即是说,“见危而助是否属于一种基本的人性”与“见危不助应否犯罪化”之间并无决定性的关联。