第二,自由的规范论视角。该视角并非从人性的本体出发,而是站在道德对自由的影响角度,认为从自由主义出发,对自由侵害最小的道德,就是能够进入刑法视域范围内道德。例如,英美法系有学者将撒玛利特人分为四个等级:最小限度体面的撒玛利特人、好的撒玛利特人、非常好的撒玛利特人与高尚的撒玛利特人,指出见危不助只是要求人们做最小限度体面的撒玛利特人,因为这对于自由的束缚是最小的[14]。国内的栾莉博士根据刑法的作为义务对自由权利的侵害程度,将刑法作为义务分为极富侵犯性的义务(如见危而助的义务)、较富侵犯性的义务(如军人、警察的义务)与最小侵犯性的义务(如父母对子女的义务),她认为刑法的目的应该限定在阻止和惩罚人们引起伤害,否则刑法在人们的日常生活中就会渗透的太深[15]。应该说,自由的规范论视角,预设了“刑法是为保卫公民的自由”这一前提,这就在道德系统与法律系统之间架设了沟通的桥梁。但问题是,刑法保卫了公民自由就达至了保卫社会吗?

本文认为,这个命题回应的是传统现代社会。所谓传统现代社会是指早期资本主义形成和渐成熟期的社会,其特征在于无论是精神伦理还是世俗行为都指向一元化、确定化和规范化。这些只有或者说只靠保障个人在契约范围内的自由才(就)可以达成,对个人实在的人身、财产权益的保护只是一种必要的保障自由的手段,而保障了原子式的个人利益,就等同于保障了个人自由,进而保护了整个社会,因为原子式个人当中隐藏了所有社会的基因。但是,当前的社会形态已非原子式的传统现代社会了,而是进入到一种风险社会与陌生人社会并存的状态。正如贝克教授所指出的:“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境,同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。”[16]“当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会,甚至将可能进入高风险社会。”[17]如果按照非线性历史观的视角,风险社会中的个体与原始社会的个体所面对的危险状况及其应对,具有可类比性。虽然说,风险社会中的风险主要是由人类决策与行为所导致的人为风险

以上是法益还是规范的策略探讨

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