公共信托理论把环境资源理解为一种信托财产,认为对环境资源的公共信托符合公共信托的一般特性。在美国,私益信托成立的条件有两项第一,委托人有明确的信托意思表示并已完成信托财产的转移;第二,信托目的或条款不违背强行法或公共政策。对于公共信托,除了符合上述要件外,还必须具备与其本质相联系的三要件即目的公益性、公共利益、目的排他性。环境资源的公共信托符合这些条件。环境利益从根本上来说是公益,把这种公益委托给政府,其目的公益性和排他性都是成立的。按照提倡者们的理解,公共信托解决了公民个人担当公益起诉人的理论依据问题。环境资源的公共信托遵循信托的基本法理,承认环境资源的双重所有权。一方面,国家或政府作为受托人对于环境资源取得普通法上的所有权,同时承担着诸多义务,如严格依照信托条款规定执行职务;非有正当理由,必须亲自处理信托事务,不得委托他人代为处理;必须建立并保存信托帐簿以及定期或随时向受益人告之信托事务的处理情况;保全、保存、保护信托财产,以使信托财产处于安全状态;向受益人交付信托利益等等。
    另一方面,全体公民作为委托人和受益人对环境资源享有所有权。他们是纯享受利益之人,不负任何管理之责。作为受益人的全体公民不仅责任与利益相分离,而且享有具有优先性、追及性的受益权。如果国家或政府滥用权力,或未尽善良管理人的义务,或损害受托人的利益,或不能公平地对待多数受益人,公民都可以主张权利,请求国家履行受托人义务,为全体公民保护和改善环境。
    再来看私人检察总长理论。这一理论被认为是美国公民诉讼制度确立的重要理论依据之一[4]。对私人检察总长理论的基本内容一般解释是“为防止公务员从事违反法律所赋予的权限(之范围)的行为,联邦议会可根据宪法将此类起诉权授予检察总长等公务员。……联邦议会还可以不指定检察总长或其他公务员为此类诉讼的提起人,……而且根据宪法,以立法的形式赋予了非公务员的个人或非公务员的组织起诉权,即赋予为防止公务员从事违反法律所赋予的权限(之范围)的行为而起诉的权利。——当现实中发生争诉的时候,……联邦议会可以赋予某人开始该争讼之诉讼程序的权限,无论其是否为公务员,即便这种诉讼程序的目的仅在于维护公共利益,这种手段在宪法上是允许的。接受这一授权的人,就是私人检察总长。” [5]在关于公民诉讼的讨论中,美国学界和司法界引入私人检察总长理论,并把它变成了支持公民诉讼的最强有力的理论之一。
    法院引出这种理论的思路在于“法院认为,在没有可能受司法裁判的实际争端存在的时候,国会不能授权任何人提起诉讼,以决定法律是否违宪或官吏的行为是否越权。但是在出现官吏的违法行为时,为了制止这种违法行为,国会可以授权一个公共官吏,例如检察总长,主张公共利益提起诉讼,这时就产生了一个实际存在的争端。国会也可以不授权一个官吏提起诉讼,而制定法律授权私人或私人团体提起诉讼,制止官吏的违法行为。这时,像检察总长的情况一样,也有一个实际的争端存在。宪法不禁止国会授权任何人,无论是官吏或非官吏提起这类争端的诉讼,即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”[6]
    美国环境政策法颁布之后,环境保护的呼声越来越高,在这种情况下,美国国会把公民诉讼条款加进1970年的《清洁空气法》及此后通过的一些重要环保法律之中,明确规定任何人都可以作为私人对触犯环保法规者和未能履行职责的国家机关及其官员提起诉讼。作为支持公民诉讼的一种理论,私人实施法律理论主要是从必要性上做文章。一方面,政府被立法赋予越来越多的有关环境保护的职责,而政府存在人力、物力和精力的不足。相对短缺和滞后的政府执法资源并不能完全满足实施法律的需求。政府实施法律存在一定的盲点。另一方面,政府有时由于受各种因素的影响,比如,地方经济的发展、短期经济利益与政治利益的趋导等因素,政府本身有时不愿意充分实施法律。此外,还有政府违法的情形。面对政府守法不能或不愿守法的现象,公众参与实施法律就成为必要。美国的一些环保团体认为,只有民众才是保证法律得以有效实施的最终的主体。在这些环保团体看来,公众参与实施法律是美国民主和宪政的核心,这项政治权利是美国民主的根基之所在,公众有权对体现自己利益的法律的实施予以检查,有权使法律得以良好实施。
    这一理论还有另外一个重要的观点,即公众是公众利益的最好的保护者。美国著名的环保团体——野生生物保护者(Defenders of Wildlife)曾就自己提起环境公民诉讼的目的做了如下宣告“我们的最终目的当然不是提起诉讼,而是为了保护野生生物和其他自然资源。然而,如果没有公民实施之机会,我们相信环境保护将会承受灾难。尽管我们提醒政府应该履行其身为生物多样性和所有环境价值受托人之义务,但是,只有公众才能最后确保公众利益之保护。”
    最后分析环境权理论。环境权理论也是环境公益诉讼制度确立的理论根据或理论根据之一。环境权问题是在20世纪六七十年代环境危机日益严峻的情况下被提出来的,是环境保护运动的产物。环境权的观念和运动主要发端于美、日、欧等工业发达国家。上世纪60年代初,在美国展开了一场关于公民要求保护环境、要求在良好的环境中生活的法律依据是什么的大讨论。在争论中,萨克斯教授1969年提出了 “环境公共财产论”和“环境公共信托论”。他认为,公民与政府的关系是委托人和受托人的关系。政府作为受托人,负有使当代人和后代人的环境要素得到合理管理和不受破坏的义务。有人认为,萨克斯教授的公共信托理论为公民享有在优良舒适的环境中生活的权利提供了依据。环境权理论在提出之后,得到了法学界的极大关注。在日本以及其他引进环境权理论的国家,学者们多接受了萨克斯的环境资源“共有说”和“公共信托说”。[7]根据环境资源“共有说”和“公共信托说”,一些学者认为,既然公民对环境是拥有权利的,那么,当这种实体权利受到侵犯时,正当的法律当然应该授予他们诉讼的权利。
    我们不否认上述理论对美国、日本等国建立环境公益诉讼制度或与之相近的制度发挥了理论支撑的作用,或者提供了一些理论支持,或者发挥了积极的影响作用,但是,对这个事实的承认并不等于对这些理论的科学性的认可。对上述四种理论需要区别对待。这是因为它们在证成过程的严谨性、前提性判断的可靠性以及与法律逻辑的一致性等方面都是不一样的。我们这里不想对这些理论展开全面的评论,只想简要地说明公共信托理论、环境权理论不能自圆其说,不能对环境公益诉讼提供理论支撑,而私人检察总长理论、私人实施法律理论在本质上是权力论,而非权利论。