公共信托理论在经济学、政治学中或许有其合理性,但在法学领域,尤其在环境公益诉讼的论题中,它是根本不能成立的假说。首先,信托的前提不存在。信托的前提是所有权,至少是占有权,也就是托付人拥有“信托财产”。这是公共信托理论成立的基本前提。然而,来自市场上的信托事务的公共信托理论却无法适用于环境事务。这主要是因为所谓信托财产的假说是无法证成的。环境,也包括作为环境要素的大气、水等,在环境的意义上永远都不是财产。它们既不可能为任何人所拥有,也不能被一群人集体拥有。它们是不因人的意志而自然存在的客观自然,既不因人类是否设定权利而生,也不因人类权利意识的有无而灭。环境对于人类来说是“衣食父母”,绝对不是权利客体。如果我们把环境理解为自然空间,那么,与环境意义上的这种空间对应的是具有“以地域划分居民”为特征的国家。国家对于这样的空间所享有的是主权,而这种权力显然无法转化为公民个人的信托财产所有权。既然不存在信托财产,当然也就无法成立对信托财产的信托。萨克斯所说的“不贤明”只是一个道德性判断,这种委婉的、带有感情渲染意味的话对证成一种作为公共信托理论前提的信托财产的存在没有多大帮助。
    其次,即使可以按照一般信托关系勉强虚构出信托关系的各种要素,这种信托关系依然无法成立。如果信托关系存在,国家作为受托人,它得到的或者应当承担的不只是“对于环境资源取得普通法上的所有权”,“严格依照信托条款规定执行职务,非有正当理由必须亲自处理信托事务,不得委托他人代为处理”,“建立并保存信托帐簿”,“定期或随时向受益人告之信托事务的处理情况”,“保全、保存、保护信托财产”“以使信托财产处于安全状态”,“向受益人交付信托利益”等等,而是还包括在不能忠实履职或存在其他为受托人不能接受的缺欠时终止托付。从托付人的角度来说,如果受托人存在“滥用权力,或未尽善良管理人的义务,或损害受托人的利益,或不能公平地对待多数受益人”等情况,托付人不仅“可以主张权利,请求国家履行受托人义务,为全体公民保护和改善环境”,而且可以要求更换受托人。公共信托理论没有,也不能接受这种结论。不管是古罗马,还是现代美国,国民都不可能在自己的国家之外另托他国,因为这同美国人可以把自己的美钞存在瑞士的银行里是完全不同的两码事。
    即使信托关系是成立的,这一理论也无法为公民个人的环境公益诉讼,即使限定为美国公民诉讼类型的环境公益诉讼提供理论支持。理由非常简单,托付者和起诉者不同一。按照公共信托理论的表述,环境财产的托付人是“市民全体”而不是单个的市民。按照这一判断,对信托财产有权的人,前述公共信托理论提倡者所说的“全体公民”不是可以分别存在的公民个体,而是一个整体。这个主体行使权利只能以 “公民全体”的形式,而不能是以anyperson个体的形式。毫无疑问,“公民全体”的权利绝不等于公民个体的权利。在更多的场合,“公民全体”有权就意味着公民个体无权。就像美国是美国人民的,但不是作为美国公民的路易斯或者亚当斯个人的一样。如果说公共信托理论(尽管它不能自圆其说)对国家行为的可诉性给予了论证,那么,这种论证实在多余。即使不考虑公共信托理论的虚妄,国家行为,或政府行为的可诉性也不必到公共信托理论那里寻找解说。现代政治学说、法治理论早就解决了这一问题。
    总之,环境本不可托付,也无需托付,它原本就是具有公共性的生存条件。所谓“信托”是学者们囿于自己的原有理论在面对新事物时不得不给自己制造的麻烦。环境权理论在美国、日本等国家,在我国的学术界都曾广受青睐,被一再热议。但这一看似有根有据,符合法学、政治学一般原理的理论却实在没有充分证明自己的底气。在这里无需对这一理论展开全面的批评[8],而只要从这一理论与公益诉讼的关系上指出它的病根就够了。
    环境权理论的前提是对环境这宗财产的所有权,也就是公共信托理论所作的那个假定。这一理论用于支持公民诉讼的一个基本判断是公民对环境财产享有所有权,所以便享有起诉权。在这整个的理论推演过程中,关键的环节依然是所有权。那么,公民对公共财产的权利是什么权利呢公地的悲剧”这一比喻广为人知。在这个比喻中,那些可以利用公地的人们对公地没有行使所有权。如果他们是所有权人并行使了所有权,悲剧便可以避免。他们为什么不行使那具有避免悲剧的功能的所有权呢答案非常简单——他们不享有所有权,在“公地”上无法构筑个人的所有权。
    在人类文明发展历史上自然形成(保留下来)的公地,一定人群构建的国家及国家建立其上的国土及其天然条件,人类天然地享有的大气、大地、水流等大自然的恩惠,对于个体的人来说,永远都不会成为权利客体,即使狂妄的封建君王可以宣布所谓 “普天之下莫非王土”,它也无法成为这些天然的和人类文明历史造就的国家的真正的所有者。人们可以利用公地,可以从国家这个政治实体和与之相联系的自然疆域中获得文明生活的条件和生存的条件,但却无论如何都无法得到对它们的所有权。公地、国家、我们今天讨论的环境等,都是个人的利益的源泉,当它们受到侵害时,个人不会坐视不管,即使受了“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”的蛊惑宣传影响的人,对公共资源遭受损害也不会无动于衷。那么,个人依据什么去 “管”、去“动于衷”呢管理权或者管理参与权。
    我们可以从更具典型性的国家与公民关系上揭示其中的道理。国家作为一种实际存在的政治现实,客观上包含着国家整体与公民个人的关系,而国家必然要运作,从个人的角度看就是需要管理。个人作为国家这个政治现实中真正具有能动性的存在,其发挥能动性的渠道就是管理或者更准确些说参加管理。管理可以是把自己变成国王,可以是设置管理委员会(比如议会)由自己担任或选举别人担任管理委员会成员 (或议会议员),可以是对国王、管理委员会或议会的管理活动进行指导或者监督等。不管是哪种方式,个人能做的就是参与管理。把这种关系纳入到权利领域就是个人行使管理权,或者管理参与权。
    现代国家的公民对公职人员的选举、罢免,对国家立法、政策投赞成票或反对票,就是对国家的管理,公民被宪法赋予的选举权、罢免权,孙中山先生提倡的创制权、复决权等就是管理参与权。同样,公民对环境事务起而诉讼,其理论依据只能是参与管理的权利,而不是对环境的权利。事实上,美国公民诉讼条款不要求“起诉主体与可诉对象之间是否存在一定的利益关联”[9]。就已经说明,这种诉讼并不以,至少不必一定以起诉者对有关环境事项享有权利为条件。公民对环境的所有权是不成立的,但是,如果我们把环境权论者所钟爱的环境权重新解释为对环境事务的管理参与权,便可以在环境事务的处理上赋予公民一种主动角色,一种可以有所作为的角色。除此之外,我们还可以给环境权论找到另外一条出路,那就是把环境权修改为环境权益。

2、多人公益环境诉讼的理论根据
    公益从主体的构成来看可以分为两类,一类是集体利益,一类是多个人的利益。前者是一种整体的利益,它之所以成为公益,是因为它是多数人组成的一个集体的利益,是这个集体的不可分割的整体利益,是参与到这个整体中的人们的共享利益。后者是多个人的利益,这种利益分属于多个人中的各个人。这本来是一种私益,但由于它是多个人的,在环境公益的话语下又常常是广大的多个人的,相对于具体的个人单独享受的私益而言是公益[10]。
    作为多人利益的公益如果细致分析的话,它包括许多“环境权益”,也就是以环境为媒介成立的或发生的权益,诸如健康权、财产权等。这些都属于财产权、人身权、人格权等,当这些权利的实现或者受侵犯以环境媒介为条件时,人们便习惯于把它们叫做环境权益。随着环境问题的加重和环境侵权事故的增多,这些与环境有关的权利的类共性越来越明显,以至于国家立法机关、执法机关也乐于把它们作为特殊的一类来对待。日本的公害对策立法就是一个显例。它针对的是具有通过环境媒介致害这个类特征的侵权行为,要解决的问题之一是具有通过环境媒介而受害这一类特征的人身、财产损失的补偿等[11]。