二、从体系化视角看亲属法的结构

现行婚姻法共分为总则、结婚、家庭关系、离婚、救助措施与法律责任和附则六章，正如上文所述，这种体系或许在立法当时还是可以适应我国国情的，但随着改革开放的不断推进，社会条件发生巨大变化，原本适宜现行婚姻法生长的土壤也随之而变，修改便提上了议事日程。任何一部法律的修改都是一项严谨慎密的科学活动，更是一项复杂浩大的系统工程，是在已有历史经验的基础上映照现实、预期未来的继往开来的伟大事业。《亲属法》所调整的法律关系的重要性就进一步决定了对现行《婚姻法》修改的关注度。 　　在2001年婚姻法修改之际的《婚姻家庭法试拟稿》和《婚姻家庭法专家建议稿》中提出的体系结构为总则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、监护、扶养、法律责任、附则(包括涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用)等十一章。[6]也有学者认为，亲属法的体系架构应为通则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、扶养等八章。[7]本文以为采总则、亲属、结婚、夫妻、分居与离婚、父母子女、收养、监护、扶养、附则(包括涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用)等十章的规定更为妥当。 　　其一，在民法典创制目标的指引下，我国的民法学研究进入了繁荣发展的阶段，而民法典不仅是新中国几代民法学人的梦想，更是适合我国国情的最佳选择。[8]在这以和谐为时代要求的大环境下，亲属法的体系也受到很大影响，不同位阶的制度也该有其适当的归属。 　　对于收养制度，我国现行《婚姻法》仅规定，国家保护合法的收养关系。而具体制度如收养关系成立、效力和解除等则以《收养法》为单行法的方式作出详细规定。但是收养制度作为亲属关系的一种法律拟制，也是家庭关系产生的一种方式，在我国社会发展的进程和现实生活中一直发挥着十分重要的作用，其本身就属于亲属法，回归到《亲属法》的体系之下也是理所当然。 　　对于监护制度，我国是在《中华人民共和国民法通则》中进行规定的，其在第二章公民(自然人)中设专节用四个条文作出的原则性规定，即规定了监护人的设立、监护人的职责和监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权利的法律责任等内容。民法通则中以民法基本法的形式对监护制度作出了规定，一定程度上弥补了婚姻法的缺憾，为不具有完全民事行为能力的未成年人和成年人的人身和财产利益的保护提供了基本的法律依据。除此之外，还有《收养法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》和《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的司法解释中也对监护制度的相关问题作出了进一步的规定。但正如上文所述，这既造成了《亲属法》体系和法律位阶的混乱，又使得法律渊源多元多层化带来的弊病难以解决。因此，监护制度由民法典作总体规定、亲属法作具体规定似乎是更合适的归位。 　　现行婚姻法将救助措施与法律责任单列一章，以第43-49条共七个条文的方式对其作出了规定。如明确规定了在婚姻家庭领域中出现家庭暴力或虐待行为时受害人的救济请求权和社会救治责任与渠道;又如在因一方过错违法行为而导致的离婚案件中，引入民事责任制度，赋予无过错方民事损害赔偿请求权;再如对于在离婚中经常发生的侵犯夫妻共同财产权的行为，规定了民事处理的方式，纳入了民事制裁范畴等等。现行婚姻法这种专章规定的方式一定程度上方便司法适用，但本文以为将其放在各制度中分别规定更符合体系化的要求，而且有助于对一项制度的整体把握，更符合法律的规范性。 　　其二，体系化的要求势必拒绝分散零乱，重要的制度专章规定既利于制度的统一整合，又便于清晰地层次把握。 　　首先，恩格斯曾说过，父母、子女、兄弟、姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。[9]作为最普遍最亲密的社会关系，亲属关系是婚姻家庭关系的基础。[10]但是对于如此重要的亲属制度，现行婚姻法却缺乏相应系统的规定，而其他法律如刑法、刑事诉讼法、劳动法、继承法却都涉及到对亲属问题的规定，但其规定并不完全一致。如近亲属范围在不同的法律部门便有相异的界定。《刑事诉讼法》第82条第6款规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这就将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女排除在近亲属之外;而《最高人民法院关于适用<民法通则>若干问题的意见》第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这种不统一势必造成司法实践中的混乱和立法资源的浪费，而且也使得对该种社会关系的调控能力大打折扣，更与体系化的要求不相符合。除此之外，诸如亲属的概念、种类、亲系、亲等及法律效力等问题，也都应该属于亲属法调整的范围。因此，无论从亲属制度本身的重要性，还是司法实践的需求，增设亲属制度通则专章规定实为完善亲属法的一个重要方面。 　　其次，现行婚姻法对夫妻制度的规定主要集中在第三章家庭关系中，以第13-20条八个法律条文的方式作出规定。但夫妻作为婚姻关系的主体，其重要性不言而喻，这样的规定是十分不完善的。主要表现为：已有的一些重要制度存在缺失，其内容又无法涵盖现在社会中出现的种种新情况。而且家庭关系包含的范围及其广泛，正如现行婚姻法将夫妻关系、父母子女关系都放在第三章予以规定，使得第三章有如一个大包裹般囊括全部，这样的规定一方面容易有所遗漏，而且与体系化要求也是背道而驰。因此将夫妻制度单列一章对其作出明确规定不仅是制度化、体系化的要求，更利于发挥法律的指导性和预防性作用，一定程度上减少此类纠纷的发生。 　　再次，如上文所述，现行婚姻法对父母子女关系法律制度即亲子法制度的规定也是集中在第三章家庭关系中，其规定还不够完善、系统，一些重要制度如亲生子女的推定与否认制度和生父母对亲生子女的认领制度等都缺乏相应的规定。尤其是我国，一个有着几千年封建专制统治的国家，做到从观念上真正尊重子女的人格、权利，实现父母子女之间的民主平等绝不是一蹴而就的。父母子女作为最本源的亲属关系，无论是其本身的重要性，还是我国现实国情的需要，都决定了应对其单列一章予以完善，并为缺失的上述重要制度预设相应的轨道。 　　最后，越来越核心化的“421家庭模式”成为当今时代的主流，扶养制度也因此而备受关注。其作为亲属间养老育幼、互相扶助传统美德的重要载体，它的完善不仅反映一国立法技术的成熟与完备，还体现了家庭功能的完善和人间亲情的升华。作为婚姻家庭法中的一项重要制度，该制度的完善对弘扬家庭美德，保障老幼和残弱、贫困者的生活，稳定家庭关系，维护和谐文明的亲属关系，从而维护社会的安定团结都具有十分重要的意义。因此，单列一章对其进行规定正是彰显与时俱进的选择。 　　此外，在用语上，“总则”的称谓不仅符合我国立法的一概传统，而且也易与亲属一章对亲属通则的规定在层级上有所区分。

三、从体系化视角看亲属法应完善的十个问题

如上所述，现行婚姻法的历史功绩和作用是巨大的，不容否认的。但是，也不应忽视其存在的问题，现行婚姻法的规定还远未达到完善的境界。因此，本文从体系化的视角提出如下十个问题进行研究，以待完善。 　　第一，总则。作为一部法律的统领，总则一章应对亲属法的指导思想、立法依据、调整对象和适用范围、基本原则等作出明确规定，这不仅是一部符合体系化要求的法律应该具备的，也是统率、指导分则部分具体制度的必然要求。 　　第二，亲属通则。作为婚姻家庭关系的基础，亲属关系的重要性在上文已有所阐述，而现行婚姻法的规定却远不能发挥其应有的调控力。本文以为，应对亲属制度作出一般性、通则性的规定。如亲属的定义、种类、亲系、亲等及其计算方法等都应由亲属法作出明确规定。目前，在我国现行法律体系下，采用“近亲属”和“关系密切的其他亲属”等概念来确定权利义务的主体，这些称谓不仅本身内涵模糊不定，而且还需要各部门法分别予以规定，这既容易造成司法的不统一，又是一种立法资源的浪费。而根据亲等来统一规定法律调整的亲属关系范围，既可以节省立法资源，又解决了司法不统一的问题。 　　第三，结婚。第一，结婚的条件。结婚的条件又分为必备条件和禁止条件。现行婚姻法对禁止条件的规定有待完善。一方面，如直系养亲、继亲亲属关系解除后，直系姻亲，表兄弟姐妹绝育后，四亲等内不同辈分的旁系姻亲能否结婚，亲属法应当予以明确规定。另一方面，对于禁止结婚的疾病，亲属法应明确界定不得结婚的疾病、暂缓结婚的疾病、可以结婚但不能生育的疾病以及可以结婚但限制生育的疾病范围。第二，结婚的程序。对此现行法中不同位阶法律的规定并不一致。如《结婚登记条例》对婚前健康检查采取自愿原则，不再强制婚检，而《母婴保健法》仍要求强制婚检，对此应注意上位法与下位法的对接问题。第三，事实婚姻、非婚同居的规制。对于事实婚姻的认定和处理，我国婚姻法律经过了四个阶段，对事实婚姻的效力分两种情形处理。但现行婚姻法律对于事实婚姻的效力、解除等并未予明文规定。现代社会非婚同居现象越来越多，而现行婚姻法律却未予规定，使得非婚同居一直尴尬地徘徊于法律大门之外，造成很多纠纷难以解决。因此，亲属法应将其纳入法律规制的体系之下。第四，无效婚姻与可撤销婚姻。根据现行婚姻法第10、11和12条的规定可知，我国采用的是无效婚姻与可撤销婚姻的双轨制，但该规定尚存在明显缺憾，对无效婚姻的形式、请求主体范围、程序，宣告无效婚姻的机关、限制、同居期间财产关系的性质等都未作出规定，亲属法应予完善。 　　第四，夫妻。第一，配偶权。现行婚姻法第13-16条对夫妻间权利义务的规定，实为对配偶权的规定，只是没有采用配偶权的概念。但这些权利义务如果不用配偶权来统一和概括，就会成为散乱的权利义务群，而没有一个法定的权利作为其统帅。[11]因此，应该引入配偶权的概念，并对其性质、内容作出明确规定，尤其是对于同居义务、忠实义务应如何规定，这都是亲属法应当予以回答的问题。第二，夫妻财产制。婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的统一，由于立法理念等的转变和社会主义市场经济发展的现实需求，对财产关系的关注似乎也更多些，而且财产关系也是婚姻家庭得以延续发展的物质基础，也是夫妻关系的核心内容之一。但现行婚姻法对夫妻财产制的规定结构不是很完整，仅仅有《婚姻法》第17条、18条和19条对常规情形下夫妻财产制进行规制，对非常态的夫妻财产问题、不同情形下财产制度的推定和转化等却缺乏规定。现实生活中，婚姻家庭方面的纠纷繁杂多样，即使在婚姻关系存续期间，由于一方虐待、遗弃，滥用财产的共同管理权，一方从事合伙经营发生破产，或者双方发生分居等原因，都可能出现现有夫妻财产制难以应对的情形，亲属法应该对夫妻财产制度作出通则性的规定，增设非常法定夫妻财产制度，同时对现行婚姻法已规定的夫妻财产制进一步予以完善。如此既可以为上述问题提供解决之道，维护夫妻双方以及相关第三人的利益，保障家庭、社会关系的和谐稳定，又可以完善夫妻财产制度的体系。第三，夫妻之间有关财产关系和人身关系的协议的类型、性质、效力应进一步研究并由立法加以明确。 　　第五，分居与离婚。第一，分居制度。法律对离婚的控制，只能选择弹性控制的方法，而不能硬性地给离婚设置法律障碍。分居制度就是法律为了给离婚抹上一层理性色彩而设置的一种弹性控制方法。[12]这既可以使离婚问题获得必要的谨慎对待，又不致于过多干涉当事人的婚姻自由。但我国现行婚姻法仅有第32条将“因感情不和分居满二年的”作为判决离婚的法定理由之一，而没有将分居作为一项制度予以规定。如此，夫妻在婚姻关系存续期间的财产就难以得到分割，换言之，夫妻财产分割的前提就是婚姻关系的终止。但实践中，有的夫妻只是想进行财产方面的分割，并不一定想终止婚姻关系，可是现在我国没有分居制度的规定，就只能走上离婚之路，一定程度上剥夺了当事人行使权利的自由和选择的余地。而且事实上，分居制度的缺失，对夫妻关系存续期间一方当事人对个人财产完整物权的行使也造成了许多阻碍。所以，亲属法应该引入此制度，并对分居的体例、形式、条件、法律效力和终止的情形等作出明确规定。第二，例示的离婚理由与审判实践脱节。从现行婚姻法第32条例示的内容来看，过错主义离婚的色彩仍比较浓厚，而对于婚姻目的无法实现不能共同生活的情形列举较少，这与审判实践中反映出的离婚理由很不相符。也就是说，法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。[13]甚至有的学者认为，这种模式本身就是立法的倒退。因此，亲属法应对离婚理由重新考量并作出规定。第三，协议离婚。现行婚姻法没有明确协议离婚包括在婚姻登记机关的行政程序的协议离婚和在人民法院诉讼程序的协议离婚两种程序。行政程序的离婚没有规定考虑期，容易造成轻率离婚。这就造成了法律规定与现实之中的某些做法的不统一，对此亲属法都应予以明确。[14]第四，离婚救济制度。现行婚姻法规定了三种离婚救济制度：离婚损害赔偿、离婚经济补偿和离婚经济帮助。但由于经济补偿制度的适用条件和我国现实的差距，离婚经济补偿的实现几乎为零;而离婚经济帮助的性质等自身理论存在的缺陷，也造成其在实践中的困难。有学者提出建立离婚后扶养费给付制度，这或许可以为维护离婚时各自合法权益提供一种新的思路，可予以采纳。[15] 　　第六，父母子女。第一，亲权。现行婚姻法第21-27条的规定即是对亲权内容的规定，但是并未采用亲权的概念，也没有亲权制度的规定。立法当时考虑到我国深受封建家族权、父权和夫权思想的影响，以防一些父母以此类推亲权概念而成为其滥施亲权的借口。[16]然而，时至今日，我国法治建设的不断推进，亲权制度的建立不仅是体系化的要求，更是社会实践的需要。第二，亲生子女的推定与否认制度。现行婚姻法第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。也就无需再区分婚生子女与非婚生子女，而统称亲生子女即可。现行婚姻法没有亲生子女的推定与否认制度也是不合理的。一般而言，母亲的身份可以直接确定，但父亲的身份需要推定，因此也会发生否认的情形，亲属法应对其作出明确规定。第三，生父母对亲生子女的认领制度。认领制度分为自愿认领和强制认领两种形式，但现行婚姻法却没有规定，这对子女利益的保护极为不利。因此，亲属法应对认领的程序、效力、认领的无效及撤销等都作出明确规定。 　　第七，收养。第一，将收养制度纳入亲属法单列一章，其具体规定可以参照现行收养法。但有些规定也应予以修改。如“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差周岁以上”的规定则有违男女平等原则。应改为“无配偶的公民收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。”第二，收养成年人。考虑到计划生育及该制度操作比较复杂等原因，现行法律并未对其作出规定。但目前我国社会老龄化现象越来越严重，“421家庭模式”越来越核心化的发展，而我国的社会保障体系还远未达到完善的境界，如果允许收养成年人，可以使上述问题得到缓解。经过利益衡量，亲属法也应作出明智的选择。 　　第八，监护。尽管亲权与监护有趋同之走势，但从其社会功能等方面看，二者仍有差异，故应对其分别立法，亲属法应对其各自的内容及二者如何衔接都作出明确规定。作为一项重要的民事法律制度，监护也是婚姻家庭法的一项重要制度。如前文所述，目前我国是在《民法通则》中对其作出规定的，但由民法典作总体规定、亲属法作具体规定似乎是监护制度更合适的归位。具体而言，可以将未成年人的监护和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的监护作为两节分别予以规定，对监护的设置、监护人资格及欠格、监护人的职责和费用、监护权的中止与丧失、监护监督人及其职责、监护的终止等作出明确规定。 　　第九，扶养。第一，该章应将现行婚姻法中使用的“抚养”、“扶养”和“赡养”统一为“扶养”。第二，应对扶养关系的主体范围、行使权利义务的顺序、扶养的程度、方式以及扶养的变更与消灭等都作出明确规定。第三，如上文所述，对夫妻间的扶养，应区分婚姻存续期间的扶养和离婚后的扶养分别予以规定。

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