三、我国离婚精神损害赔偿的现状

(一)适用范围过于狭窄 　　对于离婚损害赔偿的适用范围，各个国家和地区有不同的规定，如日本不论判决离婚还是协议离婚都可以请求损害赔偿，而我国台湾民法则只承认判决离婚损害赔偿请求权。但我国新婚姻法并没有在条文中明确离婚损害赔偿的适用范围。[3]因而，有些学者认为在我国离婚精神损害赔偿制度只适用诉讼离婚而将协议离婚排除在外;在财产的范围上，更有学者认为只能限制于法定财产中，对约定财产不予考虑，从而使精神损害赔偿的适用范围过于狭窄。 　　(二)赔偿主体限定范围过窄 　　婚姻法对赔偿主体没有明文规定，但从《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权被限定为夫妻一方，但家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，我国法律不允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，不利于家庭的稳定。 　　(三)赔偿义务主体只限于有过错配偶一方 　　现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，受害人应有权向其主张损害赔偿。但是《〈婚姻法〉解释一》对法律规定不明的条文做出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。 　　(四)离婚精神损害赔偿标准不明确 　　《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定”太过笼统。在确定离婚损害赔偿的范围和金额的时候最难把握的就是精神损害赔偿的范围和数额。至今我国法律没有对精神损害赔偿确定一个可操作的标准，给法官较大的自由裁量权。由于没有一个法定的标准，当事人的精神损害赔偿数额随意要求，实践中索赔上千、上万元的都有，影响案件的级别管辖，这造成规避管辖的嫌疑。[4]而且不同法院，不同法官对同一类型的案件会有不同的处理结果，影响裁判稳定及司法权威。 　　(五)法律对过错行为的限制过窄 　　《婚姻法》第四十六条列举了四种情形可以请求赔偿，即：重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。以列举的方式对赔偿的情形加以了明确规定，也就意味着对众多的过错予以了较大的限制，这将使无过错配偶方只有容忍不幸婚姻带来的苦果而毫无办法，然而现实生活中重大过错行为不仅仅限于法律列举的几种情形，例如发生婚外恋、长期通奸、吸毒、赌博等行为对配偶一方造成的损害，法律却没有保护这些受害者的合法权益，没有赋予他们在离婚时的精神损害赔偿请求权，这导致不法分子钻法律漏洞。 　　(六)离婚损害赔偿请求权的受害者举证困难 　　根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，无过错方当事人就负有举证的义务。但是，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方无法知情。而且即使有第三人在场，由于我国现行民事诉讼法没有规定强制证人应出庭作证，能出庭作证的寥寥无几。由于婚姻关系的特殊性，往往会使得当事人取证比较难，特别是因为第三者的介入造成婚姻关系破裂，从而解除婚姻关系的情形。有的时候可能会造成取证过程中的侵权，这样无过错配偶不但不能得到损害赔偿，反而要承担侵权责任，这与立法的本意相悖。 　　四、完善离婚损害赔偿的法律思考 　　(一)扩大精神损害赔偿的适用范围 　　对于离婚精神损害赔偿，我国应该采用广义上的做法，既包括判决离婚也包括协议离婚。因为无论是判决离婚还是协议离婚均有相同的法律效力，配偶一方在协议离婚时如果没有协议损害赔偿的数额，并不表明放弃损害赔偿请求权，如果法律对此予以否定，则受害配偶事后将无法得到相应的救济，这对受害配偶显然是不公平的;而且其立法旨在保护无过错方的婚姻损害赔偿请求权，并不限制必须经过审判程序解除婚姻关系才能请求损害赔偿。因此我国新婚姻法或其相关的司法解释应该明确规定：离婚损害赔偿既适用判决离婚的场合，也适用于协议离婚的场合，当然在协议离婚时，是否给予赔偿，由当事人双方协议约定。约定不成时可以提交诉讼解决。 　　从法定财产和约定财产方面来看，法定财产中可以请求离婚精神损害赔偿，在约定财产中更是成为必要，因此不能认为约定财产中无过错配偶可以请求家务补偿从而剥夺其精神损害赔偿的权利。 　　(二)拓宽请求权主体范围 　　根据《婚姻法》第四十六条第(三)(四)项规定，即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，不限于夫妻关系，有时还涉及子女、父母等。虽然其他家庭成员可以单独提起民事赔偿诉讼或刑事附带民事诉讼，可这样做不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者不愿诉讼得不到法律保护。[5]事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员。因此，法律应允许受害者作为第三人参加到诉讼中并有权请求精神损害赔偿。当然受害方的范围也应加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母，不能无限制的扩大。 　　(三)将赔偿义务主体扩大到第三者 　　对实施破坏婚姻关系违法行为的有过错的第三者应成为赔偿责任的主体，即侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人权利得不到全面保护，也实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上说是对法律的破坏和违反，故第三者的行为应该受到法律的否定评价。第三者插足的行为作为一种对婚姻自由权的滥用，它所追求的只是一种力图破坏合法婚姻基础的爱情，这种不道德的行为是应受到谴责的。而且从侵权法的角度来看，第三者同有过错主配偶实施了共同侵权的行为。作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿权利，从权利主体来看，如果仅仅限于无过错方配偶，在某程度上将双方都有过错时过错较小方的权利排除在外了。另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。 　　(四)离婚精神损害赔偿金额应有一个可操作的标准 　　《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》”。《精神损害赔偿解释》第十条的规定，实际上是法官自由裁量原则的规范。法官个体认识的差别，内心确认的赔偿数额差距大，容易导致同类案件的处理结果差别太大，从而影响司法的统一和法律的权威。衡量法官自由裁量权需一个合理的标准。但至今，我国法律没有对精神损害赔偿确定一个可操作的标准。关于确定离婚精神损害赔偿费的数额标准，笔者认为可以参照最高人民法院《精神损害赔偿解释》中的因素来确定离婚精神损害赔偿的数额：第一，结婚时间长短。双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的奉献不一样，笔者认为，结婚时间长和对家庭奉献较大的，赔偿数额相对较高。第二，夫妻双方年龄、身体健康状况。夫妻双方年龄越大，无过错方配偶离婚以后再婚的可能性就相对较小，而且无过错方身体健康状况不好，离婚后经济压力越大，困此，笔者认为，无过错方年龄偏大或身体健康状况不好，可以要求过错方配偶或第三者给予较多的精神损害赔偿金额。第三，侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素，过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低，这些在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。第四，主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。要按照当地的生活水准确定赔偿数额，对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可、侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行，确定的原则既能抚慰受害方又能达到惩治过错方的目的。

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