提交全国人大法工委讨论的《涉外民事关系法律适用法》(草案)(以下简称《草案》)第61条规定:“结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”第62条规定:“结婚形式符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”上述规定涉及涉外结婚的4个问题:(1)结婚的实质要件的法律适用;(2)结婚的形式要件的法律适用;(3)境外缔结婚姻效力的承认;(4)领事婚姻。与现行立法相比,上述规定弥补了不足,涵盖涉外结婚的所有问题,但仍然存在值得进一步探讨的问题:一是将婚姻的实质要件与婚姻的效力两个不同的法律问题置于同一条款中,在逻辑上欠妥。婚姻的实质条件是决定婚姻是否成立问题,而婚姻的效力则是婚姻成立后能否引起预期的法律后果,即其有效性能否得到承认。(注:从字面理解,婚姻的效力是指婚姻所产生的法律后果,即配偶(或夫妻)关系,包括人身及财产两个方面。 只有合法有效的婚姻,才产生法律上预期的配偶或夫妻关系。因此,在外国法上,婚姻的效力大多是指配偶之间在法律上的权利义务关系。但在我国的司法实践中,“婚姻的效力”一词则是指“婚姻的有效性”。本文所称“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。)从立法的科学性看,宜将婚姻的成立与婚姻的效力以两款分别作出规定。同时,对境外缔结婚姻效力的承认问题,是以“法律规避”制度来限制,还是以“公共秩序保留”制度来把关也值得探讨。二是领事婚姻的适用条件。从各国适用领事婚姻制度的条件来看,一般要求结婚双方都是领事派遣国的侨民。上述第61条的规定允许不同国籍的外国人在中国缔结领事婚姻,这在实践中存在困难。例如,一个美国人和一个法国人在中国结婚,那么是由美国领事按照美国法来办理结婚,还是由法国领事按照法国法来办理结婚呢?实践中,对于不同国籍的外国人在中国境内结婚,必须适用中国法律,即婚姻缔结地法律。因此,办理领事婚姻的条件需要进一步明确。

未来立法应在总结现行法律运行效果的基础上,结合国际社会的立法趋势,对涉外结婚涉及的上述4个问题分别作出规定。

结婚实质要件的法律适用

对于结婚的实质要件,国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法,这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家[2]。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》(1991年5月1日生效)第2条规定:“婚姻的缔结,适用婚姻缔结地国家的法律。”婚姻的实质要件适用婚姻缔结地法是一项最基本的法律适用原则。当然,也有一些国家为了实现促进婚姻有效的实体政策,采用选择性冲突规则,婚姻符合“婚姻举行地法,或者当事人一方的本国法”的,均被认为有效。(注:《瑞士联邦国际私法》第44条、《德国民法施行法》第13条,均属于这种有条件的选择性冲突规范。)我国现行立法也坚持对所有类型的涉外结婚都适用婚姻缔结地法的原则。该原则简便易行,在我国的司法实践中运行效果良好。因此,我国应采纳国际社会的普遍做法,保持现行立法的连贯性,对涉外结婚实质要件采用单一双边冲突规范,直接规定“适用婚姻缔结地法”,而无需采用选择性冲突规范。即“结婚的实质要件,适用婚姻缔结地法。”

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