（四）虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任，他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论，侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为，侵权责任即损害赔偿责任，在一般情况下，过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任，也可以作为纯粹的程序救济，是指在某些情况下，侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害，需要立即制止，法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害，因而无需具备过错。【12】在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时，本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任，应该遵循民法中的过错责任原则，即在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。而且，如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任，只要证据充分，则无需考虑行为人的主观心理，无论故意或者过失，均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为，如果满足条件满足，法院则无需考虑加多宝是否有过错，就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时，则必须考虑加多宝是否存在过错，且其错过的程度将影响赔偿的额度。

四、虚假宣传判定中必须注意的新问题

我国的商业受到计划经济的桎梏，商业言论极不发达。改革开放以来三十多年的实践大大改观了我国的商业环境，竞争活跃。尽管如此，商业言论自由和市场透明度与人们的理想还有很大的差距。为此，在虚假宣传不正当竞争案件判定中考量商业言论自由和市场透明度两个因素，有着极为重要的时代意义。

虚假宣传作为反不正当竞争法规制的重要行为之一，此类行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益，还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。因此，在判断是否构成虚假宣传判断时，应该从长远考虑判决结果对商业言论自由和市场透明度等的影响。

（一）商业言论自由

宣传是指个人或者团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。由宣传者、宣传内容、宣传媒介、宣传对象诸因素构成，具有目的性、社会性、依附性等特点。企业宣传是指企业自主投资制作文字或图片或动画宣传片或宣传画或宣传书，主观介绍自有企业主营业务、产品、企业规模及人文历史，以提高企业知名度的行为。企业宣传是一种广告行为，也是企业的一种商业言论。言论自由是各国宪法规定的基本权利。言论可以分为商业言论和非商业言论。关于商业言论，至今没有一个统一而清晰的概念。美国在不同的案例中对其有不同的定义，如“仅仅是提议进行交易的言论”，“与发言者及其受众的经济利益相关的表达”。【13】商业言论的保护在国际上经历了一个发展的过程。最初，商业言论曾经一度被拒绝提供宪政保护。现在，商业言论与非商业言论同等受到宪法的保护，在观念上已经深入人心，在司法实践中也有体现。而我国对商业言论的及其严格的管理是值得深思的。政府对商业言论的干预应当有其正当的价值和利益追求，且应该符合法治原则，应该符合市场经济的长远发展和广大群众的根本利益。