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一、引论

商业秘密是市场竞争的必然产物。随着改革开放的不断深入和市场经济的逐步繁荣，我国遇到的商业秘密纠纷也越来越多，同时由于加入WTO后来自世界各国的知识产权保护压力，我国开始对商业秘密加大保护。

按照侵犯商业秘密所承担的责任来看，可以将我国对商业秘密的法律保护分为民事保护、刑事保护和行政保护三大方面。其中刑事处罚，是法律制裁中最严厉的责任承担方式。我国对商业秘密的刑事保护经历了从无到有、保护力度从弱到强的发展过程，在这个过程中，商业秘密罪的立法和司法实践中也不可避免的出现了一些问题，亟待解决。本文从我国商业秘密的刑事保护方面的问题展开探讨，希望能够为商业秘密罪的完善提供一定的依据。

二、从立法现状看我国商业秘密的刑事保护

（一）商业秘密罪的特征及分类商业秘密罪具体规定于我国《刑法》第二百一十九条，从该条款可以看出我国刑法规定的商业秘密体现为技术信息和经营信息，其基本特征包括四个方面：首先，作为商业秘密，应不为公众所知悉，即具有秘密性，其次，作为商业秘密的信息应能够为权利人带来经济利益，即具有经济性；第三，作为商业秘密的信息应具有实用性，是能够实际操作解决生产经营中的现实问题的信息；最后，作为商业秘密的信息还应是经权利人采取保密措施的信息，即权利人在主观上必须具有保密的意愿，并采取了适当的保密措施。这四者相辅相成，缺一不可，缺少任何一个，都无法构成法律意义上的商业秘密豍.根据《刑法》第二百一十九条的规定，可以将商业秘密罪分为三种类型：

首先，第（一）项和第（二）项的行为主体相同，前者强调非法获取，后者强调非法使用，可以将第（二）项认为是第（一）项的补充，因而两项合并为第一种类型。这一类型的特点是：商业秘密的来源具有非正当性，俗称商业间谍行为，这种行为由于其获取商业秘密手段的非正当性而被认为是最严重的一种侵权行为。世界各国也多将此种类型的行为以商业间谍罪等罪名纳入刑法保护范围。

第二种类型是《刑法》第二百一十九条第（三）项规定的内容，也可以称为泄露商业秘密的行为。这种行为在法律上强调的是行为人和权利人之间存在合同上的保密约定，行为人违反了合同中约定的保密义务。在传统上，这种存在于平等主体之间的违约行为属于典型的私法调整的范围；在当今世界范围内，各国普遍采用的均是民事保护方式，极少见到将其纳入刑法保护范围。因此无论在历史范围内、还是在世界范围内来看，我国《刑法》第二百一十九条对泄露商业秘密的行为的规定都较为严苛豎.第三种类型是《刑法》第二百一十九条规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”行为，一般也被认为商业秘密的间接侵权行为。其特征是行为人不是直接从权利人处获取商业秘密。对于这种类型的侵犯商业秘密，在对“应知”的解读时多存在歧义。其中多有学者认为“应知”的含义是应当知道、但由于疏忽大意而不知道，因此该条款是对过失犯罪的规定；而考虑到这种类型行为属于间接侵权，其恶性明显轻于前两种类型，在前两种类型行为仅规定了“主观故意”才构成犯罪的情形下，第三种类型的行为更不应有过失犯罪的规定。此外还有学者认为前种观点是对“应知”的误读，该条款实际不包括过失犯罪的情形。无论是哪种观点，有一点是统一的，即：该类型的侵犯商业秘密罪不应包括过失犯罪。