很显然,关于国家产生的表述差异,直接影响到对“人”的认识,进而影响到对法的理解,最终影响到法的发展及其法治化进程。依“阶级论”观点,法是统治阶级统治的工具,更多地体现了法的政治职能。依“社会契约论”观点,法不仅具有政治职能,更多地还具有社会职能。在贫富差距比较严重、社会阶层分化比较突出和社会矛盾比较尖锐的国家和地区及其特定时期,法更多地体现了“阶级论”观点。对此,马克思和恩格斯已经分析地非常透彻。但是在常态社会,法的“阶级论”则容易失灵,如果“阶级论”不能与时俱进,则很容易成为阻碍法及其社会发展的障碍。这就不难理解教条主义者眼中所构建的社会主义国家法的泛政治化,以及西方发达国家法治化程度较高的现象。这必然关系到其后经济法的产生与发展。

再从历史上的国家来看,尽管同样是奴隶制国家,但东西方社会却存在很大差异,因而表现出法治化路径的很大差异。虽然历史上的奴隶制国家基本上以自然经济为主要经济形态,但是在古希腊、古罗马时期,由于海上贸易和手工业的发展,已经有了一定的商品经济基础,从而出现了雅典奴隶制民主国家的典型和古罗马共和时期,进而表现出古希腊、古罗马时期思想家、法学家及其法律的发达。它依然对今天人类社会的法治化进程产生了很大影响。而与此对应的是,东方社会及其他地区,由于缺乏商品经济的基础,更多地是农耕经济或游牧经济为主导的自然经济形态,从而表现出奴隶制国家的专制性,很难出现“民主”的细胞,就无从谈起私法的发达及其法治化进程。即使所谓的法,更多地表现为刑律,从而体现了“阶级论”的观点,即法是统治阶级统治的工具。

然而,随着商品经济的发展,无论奴隶制时期、封建制时期,还是后来的资本主义时期,商品经济的发展尤其市场经济的发展,利益的多元化,国家和法的职能均在不断地变迁。如果单纯依赖“阶级论”的观点解读国家和法,则容易成为国家及其法发展的障碍。更遑论后来经济法的产生与发展。

二、经济法的政治基础拷辨

法伴随着国家的产生而产生,但经济法并没有伴随着国家的产生而产生。经济法是19世纪末20世纪初晚近产生的部门法。除了市场经济条件外,还与国家职能的转变有很大的关系。在法产生的一般政治基础上,以市民社会为契机,实现了国家从政治国家向经济国家和宪政国家的转型,这是经济法产生和发展的政治基础。

1、市民社会

所谓市民社会(Civil Society),从现代意义角度来看,是指独立于政治国家以外,社会成员在不受国家不当干预的前提下,自由、自愿、充分和自主地开展经济、文化和社会活动。市民社会的概念最早产生于西方国家,不同于中国本土意义上的“民间社会”.而在西方国家,市民社会的概念也经历了一个发展过程。如果追溯到古希腊的亚里士多德和古罗马西塞罗等着作,及其后来的康德等西方学者,往往是从政治社会或公民社会的意义上使用市民社会的概念,即指国家意义的城市文明共同体。很显然,当时所谓的市民社会与政治国家并没有发生分野。

随着社会经济的发展,西方学者开始从与政治国家相对立的角度去理解市民社会。黑格尔首当其冲。黑格尔认为,“市民社会是处在家庭和国家之间差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固地存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。”后来,马克思对黑格尔关于市民社会的观点进行了批判,在马克思眼中的“市民社会”特指资本主义社会的商品经济关系。不管马克思对此如何评价,但有一点可以看出,我们今天所理解的市民社会也正是建立在商品经济也就是后来称之为的市场经济基础上的。

当代西方学者诸如哈贝马斯等人进一步发展了市民社会的概念。普遍的观点认为,市民社会是相对于国家而言的一种社会存在,在国家与社会的关系中,保证社会的独立存在,不受国家的干扰,从而可以保证社会成员的充分自主性,包括但不限于社会成员的个人自由和成立社会组织的自由。总之,社会成员能够独立地开展经济、文化和社会等各种活动,而不受国家的不当干预,从而体现了私人的高度自治。由此可见,现代意义上的市民社会概念折射出国家和社会的关系,以及人们的政治权利诉求。市民社会的孕育程度直接关系到一个国家或地区的现代化进程。

从中,我们不难看出,在一个政治国家控制于人们工作、生活的社会中,也就是在一个集权国家中,很难产生现代意义上的市民社会,也就很难产生现代意义上的法及其法治。在前资本主义时期的一些国家,由于国家的异化,以至于国家对抗社会,从而把市民社会淹没在政治国家之中。正如马克思、恩格斯曾经说过,前资本主义社会是一种国家权力支配的社会。[3]然而,令人遗憾的是,曾被马克思、恩格斯所批判的社会却被后来的教条主义者所构建的社会主义国家得以重演,使社会主义国家的集权主义有过之而不及。这就不难理解集权国家为何无法治化或法治化程度很低。

而政治国家或集权国家往往又与自然经济或计划经济相伴随的,缺乏商品经济的土壤。现代意义上的市民社会是建立在市场经济基础上的。因此,市民社会的构建从其直接措施来看,需要政治国家不必要的干预退出社会领域,实现国家职能的转型。但从其深层次根源来看,则需要市场经济的发展。而只有市民社会的构建,才为法及其经济法的发展以及法治化进程提供可能性。

从经济法生成来看,由于人们对市民社会理解的差异,因而关于市民社会与经济法的关系理解也有差异。史际春教授等人认为,在19世纪中叶,市民社会就因生产力和社会化的发展,连同私法一起陷入空前的混乱之中,经济危机接连爆发,人们不得不忍受垄断的恶果,于是“国家之手”逐渐全面介入社会生活,经济国家和经济法就在市民社会的理想破灭时应运而生。[4]郑少华教授认为,市民社会的危机所衍生出的社团以社会法作为自己的规则,有力地弥补了私法之不足,形成了包含经济法在内的法律体系。[5]吕忠梅教授等人认为,市民社会经济运行的不足需要政府干预,而政府干预又产生对政府干预的必要,于是经济法就成为市民社会与国家良性互动的法律调控机制。[6] 等等。但不管如何,学界普遍认为经济法产生于市民社会。对此,国外学者也表达了相同或类似观点,比如日本着名经济法学家金泽良雄认为,经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。[7]笔者以为,市民社会的不足催生了经济法,但绝不意味着经济法的产生是对市民社会的否定;经济法恰恰是建立在市民社会基础上,并对市民社会的一种超越。没有市民社会,就没有经济法。因为,只有市民社会,才有市场经济的存在,也才有可能实现政治国家或集权国家职能的转型。

然而,从我国来看,由于市场经济的不成熟,仍受到计划经济阴影的影响,以及国家职能尚未彻底转型,不必要的行政干预依然严重。因此,市民社会还不成熟。这就决定了中国经济法的产生和发展不是简单地考虑市民社会的不足及其对市民社会的超越,而更多地首先考虑到市民社会的培育。这是中国经济法发展的前提和基础。

2、经济国家

当政治国家或集权国家大行其道时,必然极大地扼杀了市民社会,限制了公民的权利诉求。深受其害的人们必然渴求市民社会的来临,而在这过程中,又容易出现极端现象,出现无政府主义思潮。从经济学理论来看,则出现了亚当。斯密的古典自由主义经济理论,强调干预愈少的政府,就是愈好的政府。这就是所谓的“夜警国家”.而历史已经证明,市场并非万能的,也存在市场失灵问题,从而表现出市民社会的不足。

如果说,政治国家或集权国家无法或难以产生私法的发达及其法治化进程。那么,“夜警国家”也无法或难以弥补市民社会的不足,从法律层面来看,就是现有的民商法体系面对市民社会的不足所表现出的力不从心。因此,市民社会固然不需要政治国家或集权国家,但也不是说不需要国家。市民社会的不足需要的是国家职能的转型,即从政治国家或集权国家,以及“夜警国家”向经济国家的转变。

所谓经济国家,是指国家内生于经济中,在发挥市场机制基础性作用的同时,积极发挥国家适度地调控经济的职能,以弥补市场机制之不足。由此可见,经济国家既不同于政治国家或集权国家,也不同于“夜警国家”.经济国家要求“社会把国家政权重新收回,把它从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的生命力。”[8]

在实践法学的视野中,法律不能过分地干预生活世界,要为生活世界留下更大的自由空间,以保证人们充分的自由。[9]以弥补市场失灵为目标的经济法即是如此,从而决定了生成经济法土壤的“国家”就是一种经济国家。当然,也有学者将之称为福利国家、积极国家等。这是经济法产生的重要政治基础。对此,学界已经形成共识。史际春教授等人认为,从国家与社会握手的那一刻开始,国家就从与市民社会对立的“政治国家”发展为“经济国家”.经济法正是经济国家的衍生物。[10]单飞跃教授认为,经济法是政治国家向经济国家转化的法形式。[11]陈乃新教授认为,与经济法相应的国家形态是经济国家。经济国家在本质上是经济的,是受成本效益规律的支配,并且与物质利益的创造直接相关。[12]等等。

从世界各国尤其西方国家来看,人们在前人不断试错的经验教训基础上,已不满足于国家公权力面对市场失灵的事后救济作用,而是发挥国家公权力的积极作用,以尽可能减少市场失灵所带来的经济危机发生的频率及其危害程度。从法律功能层面上来看,这正是经济法所应担当的使命,从而发挥经济法的前瞻性价值与预防性功能。从美国的反垄断立法史足以验证。比如美国的《克莱顿法》改变了《谢尔曼法》的事后控制原则,采用事前控制与事后控制相结合原则,并侧重事先控制原则。美国后来的反垄断立法又进一步补充了《克莱顿法》,建立了企业合并事先强制申报制度等。[13]这已成为市场经济的世界各国发展趋势。

然而,从中国来看,由于中国长期以来缺乏商品经济土壤,以及长期以来存在的中央集权国家,决定了中国一直缺乏市民社会的基础,因而也就无所谓“夜警国家”的现象。这恰是中国等后发型发展中国家与西方发达国家发展的路径差异。作为后发型发展中国家的中国,为了赶超西方发达国家,决定了不能简单地重走西方发达国家老路,意味着在发展市场经济和构建市民社会的同时,就要实现国家职能从政治国家或集权国家向经济国家的转型。而在这转型过程中,中国政府既要职能转型,减少不必要的行政干预,实现“国退民进”,还权于民,发展市场经济和构建市民社会;又要实现“经济国家”职能,积极适度调控经济,以弥补市场机制及其市民社会之不足。政府权力的“进”与“退”二者之间在中国传统思维惯性和“官本位”意识下,有时显得二律背反,从而导致政府权力该退出的没有退出,不该退出的却退出。这恰是中国改革的难点所在。从法律层面而言,也恰是中国经济法困境所在之一,中国经济法理应担当此重任!

3、积极宪政国家

在一个缺乏市民社会基础的政治国家或集权国家,往往无私法发达及其法治化进程,更遑论经济法的产生和发展。经济法的产生和发展需要市民社会和经济国家的存在。尽管经济国家不同于政治国家或集权国家,但是,我们应当清醒地认识到,虽然仅强调经济法的事后救济功能,即“夜警国家”职能,可能已给国家和社会造成无谓的损失,[14]但是它能够尽可能降低国家不必要的干预及其政府失灵的存在;虽然强调经济法的前瞻性价值和预防性功能,即“经济国家”职能,有助于事先防范市场失灵,但有可能滋生政府失灵,毕竟政府不是万能的。

因此,面对市场失灵、强化国家调控经济的同时,依然时刻警惕政府失灵的幽灵;政府作用必须内生于市场机制,也就是政府内生于经济本身,[15]建立在市场机制基础性作用的基础上。同时,又将国家公权力限制在市场机制无法或难以发挥作用的领域,并对公权力加以法治规范。这就是所谓的宪政国家。

所谓宪政国家,是指任何国家机关、法人和公民均在宪法所规定的国家制度、政权组织运行构架以及政府和人民相互之间的权利义务关系下,享受应享受的权利,负担应负担的义务,不允许任何组织和个人超越宪法的一种政治制度。宪政的前提就是要有一部好的宪法,能够以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石。但有一部好的宪法,如果没有实施或有效地实施,依然难以形成宪政国家。正如有学者所言,“盖宪政之于宪法,犹如法治之于法制,其盛衰兴废,不独受制于法律之制度,更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易,行宪政实难。”[16]因此,宪政国家除了要求有良好的宪法之外,关键还要看宪法的有效实施。

传统的宪政理论往往将宪政定位于限制“王权”,保障“民权”,即限制国家和政府的权力,保障个人的人权。这就是我们所谓的消极宪政国家,常常与实行宪政的“夜警国家”相对应。但是,随着社会经济的进一步发展,“夜警国家”已难以弥补市场机制及其市民社会之不足,也就是消极宪政国家已经力不从心。因此,与“经济国家”相对应的积极宪政国家便应运而生。即不仅仅强调有限政府的目标,还要强调国家主动的制度设计以解决社会问题和促进社会整体利益及其福利安排。

经济国家的属性决定了政府失灵的可能性,从而就决定了对政府干预进行干预的必要性,这就必然要求积极宪政国家的存在。经济国家在没有宪政国家支撑的情况下,很容易陷入国家威权主义,从法律层面上来看,经济法则很容易成为行政计划、政策或命令的代名词。由此可见,经济法的政治基础除了市民社会和经济国家之外,还需要积极宪政国家,既要维护市民社会的基础,又要加强国家对经济的适度调控,还要对国家公权力加以法治化规制。公私融合已经成为一种发展趋势。这也正是我们所追求的所谓常态经济法,也正是我们今天经济法具体制度构建的逻辑起点。

西方发达国家无论历史上所走过的“夜警国家”还是现在的“经济国家”,往往均有较为较全的宪政体制,从而把政府失灵降低到最低限度。这就是为何西方发达国家无论是具有实质意义而无部门法属性的经济法国家还是具有部门法属性的经济法国家而言,谈国家干预或经济调控,均不会涉及较大的政府失灵问题。而对于中国而言,虽然宪政问题的提出源于清朝末年,但时至今日,中国尚未完全实现宪政国家,无论消极宪政国家还是积极宪政国家。这就决定了在当下中国缺乏宪政基础的情况下,“经济国家”是不完全合时宜的。这也正是中国经济法发展的又一困境所在。也正因为如此,中国经济法在倡导“经济国家”的同时,还急需要以此为契机推动积极宪政国家的构建。

当然,令人可喜的是,中共十五大和1999年的中国宪法修正案均提出了“建立社会主义法治国家”.这足以说明,国家政治体制改革已经将宪政国家作为我国的改革目标。正如有学者指出,从某种程度上说,中国选择了市场经济,就是选择了自由和法治,也就选择了法治状态下的政府的行为方式。[17]因此,我们应当对中国经济法的发展报以信心,并以此推动宪政国家构建,形成良性互动。

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