三、从司法现状看我国商业秘密的刑事保护

(一)商业秘密的界定者由于商业秘密是一个法律概念，其必须具有前述的四项特征;而商业秘密罪的判定必然以商业秘密的界定为前提。那么商业秘密的界定就成为司法实践中的关键环节。应该由谁来界定商业秘密?这个问题在刑事司法实践中一直存在着较大的争议和讨论。目前的做法包括：由权利人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密。然而，由于种种原因，这种鉴定结论往往令人难以采信。因此也有建议将商业秘密的鉴定问题交由专门的鉴定评估机构来进行认定豑.在商业秘密民事案件的审判中，多数学界人士和司法界人士持有的看法是：对商业秘密的判断是一个法律问题，不应交由法官之外的任何人来进行判断或鉴定，而必须由法官亲自进行判断才能不失公允。考虑到刑法的特殊性，笔者认为，商业秘密刑事案件的审判更应审慎、公平的进行，因此也应借鉴民事审判的原则，由法官来作出是否商业秘密的判断，即使委托鉴定也最多只能对商业秘密是否具有公知性进行鉴定。

(二)先刑后民，还是先民后刑从目前的诉讼制度设计来看，知识产权民事案件均由中级法院审理，但是在侵权性质上比民事案件更加严重的知识产权刑事案件却仍由基层法院管辖。于是近些年来，在商业秘密纠纷中难免会出现一种倾向，有些人为了打击竞争对手，先走刑事诉讼认定对手构成犯罪，再进入民事环节打侵权之诉。由此出现多起在后面民事诉讼中不被认定为侵犯商业秘密、而在刑事诉讼中又被认为是刑事犯罪的情形。

由于商业秘密刑事诉讼和民事诉讼均针对的是同一侵权行为，“先刑后民”的审理模式可能导致：在先的刑事判决认定被告人侵权并构成犯罪，而在后的民事审判中却认为被告的行为不构成侵权;或者在先的刑事判决认定被告人行为不构成侵权，而在后的民事审判中却认为被告侵权;无论哪种情形发生，民事判决都陷于尴尬的境地：若要和刑事判决保持一致就可能导致两起错案，若要坚持自己的判决则会和已经生效的刑事判决相互矛盾。

基于审慎的考虑，笔者认为，审理知识产权案件更推荐采用“先民后刑”。这是由于：商业秘密案件通常都比较复杂(如前所述，在商业秘密的界定、商业秘密价值的确定等方面都可能涉及专业知识)，而刑事诉讼程序的审理周期又较短，刑事诉讼的基层法院审理与民事诉讼的中级法院审理相比较在专业知识、技术认定等方面也可能存在一定的欠缺，因而“先民后刑”的方式更利于把案件事实搞清楚，提高办案质量。为了防止部分企业为了打击竞争对手而采用先刑后民的诉讼模式，建议将先民后刑的诉讼模式以强制规定的方式予以明确。

(三)利用商业秘密罪的恶意竞争由于我国刑法对商业秘密犯罪的入罪门槛规定较低，拓宽了刑法的保护范围，这导致在司法实践中刑法逐渐成为技术创新的障碍，甚至沦落为企业间恶性竞争的工具。在一些企业利用商业秘密刑事诉讼恶意打击竞争对手的案件中，有不少恶意不那么大的人因被指控侵犯商业秘密而入罪，而这些人不乏技术人才。有学者指出：在商业秘密保护方面，当前我国普遍存在民事案件泛刑事化的趋势，越来越多的民事案件却通过或企图通过刑事手段来解决豒.如果任由这种趋势的发展，将会给社会发展带来不可弥补的巨大损失。

四、总结

综上所述，我国商业秘密罪的刑法保护在立法规定中存在入罪标准和刑罚规定不够明确具体的问题，同时由于对商业秘密罪的具体行为分类量刑不精确，导致对一些侵犯商业秘密的行为刑事处罚过于严重。从而在司法实践中，引发了一系列问题。这些问题的出现使商业秘密罪的设定在一定程度上阻碍了技术创新、阻碍了市场经济的自由发展，并带来一定的社会问题。考虑到刑法以剥夺人的自由为主要的制裁手段，其所具有的暴力强制性使它成为一把双刃剑，用之不当则会对公民自由及社会秩序造成极大的威胁。而知识产权体现的更多是利益，具有很强的功利性，对侵犯知识产权的行为，更适宜利用民事手段来调整;对于严重的侵犯知识产权的行为，即使采用刑法进行调整，也应以罚金刑为主，自由刑为辅。

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