其一,工会的法定权利和义务处于严重的形式化和边缘化状态。工会就其法律属性来说,其基本权利无疑是代表弱势劳工行使“劳动基本权”,即自由结社权、集体谈判权和罢工权。现行劳动法和工会法没有明确规定罢工权;团结权由于工会法第三条会员资格和第六条维护对象的规定而流于形式;第二十条第二款关于集体谈判的规定也由于工会团结权的虚化而有名无实。细细看工会法第三章列举的工会权利和义务,基本上都是由“劳动基本权”衍生或保障的边缘性权利义务。如第二十八条“工会参加企业的劳动争议调解工作”;第三十条“工会协助企业、事业单位、机关办好职工集体福利事业,做好工资、劳动安全卫生和社会保险工作。”等等。

其二,工会的实体权利没有强劲的诉权保障。实体权利若无诉权做后盾就无法正常行使。工会法对工会诉权的明确规定极其有限,关于集体合同的是第二十条第四款“因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁,仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼”;关于工会经费和财产的是第四十三条“企业、事业单位无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费,基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令;拒不执行支付令的,工会可以依法申请人民法院强制执行。”和第五十四条“侵占工会经费和财产拒不返还的,工会可以向人民法院提起诉讼,要求返还,并赔偿损失。”而当工会法所赋予工会的其他权利受侵犯时,工会只能行使对企业的要求权和对政府的请求处理权。

如第二十二条规定,“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定,有侵犯职工劳动权益情形,工会应当代表职工与企业、事业单位交涉,要求企业、事业单位采取措施予以改正;企业、事业单位应当予以研究处理,并向工会作出答复;企业、事业单位拒不改正的,工会可以请求当地人民政府依法作出处理。”如果当地人民政府不依法作出处理,工会怎么办?提起行政诉讼吗?如何操作?相关法律法规对此都没有明确规定,实践中也很少有工会代表职工请求政府处理,更不用说提起行政诉讼了。如果立法直接赋予工会代表职工诉讼权,工会就可以作为原告直接起诉,而且像第21条第3款“职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。”这样空洞的规定就无存在的空间。

其三,工会独立承担的法律责任过于微弱。工会法是一部工会权利保障法,但是如果工会不行使自己的权利或滥用代表权侵犯会员或雇主的权益,作为独立法人,工会应当独立承当自己不当行为的法律责任。我国工会法一方面赋予工会不完整的权利使工会不能真正独立发挥作用,另一方面又没有对工会施加应有的责任而对其予以过度的保护。首先,工会组织对其会员不用承担任何责任。工会法第五十五条规定,工会工作人员违反本法规定,损害职工或者工会权益的,由同级工会或者上级工会责令改正,或者予以处分;情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。从字面上看,这条规定设定的只是工会工作人员的个人责任,包括其中的赔偿责任也是由侵权个人来承担。其次,工会对用人单位不用承担任何责任。在工会与用人单位之间的集体劳动关系中,我国工会法仅仅规定了用人单位不履行集体合同工会可以起诉,而工会不履行集体合同规定的义务则不承担法律责任。无约束无责任,我国集体合同流于形式的现状也就在所难免了。

陆季藩认为,“社会法乃民法原理转变中之产物,在形态上,虽与民法立于反对地位,而其实质并不否定民法,不过与以限制耳。在其效用上,与民法互为表里,以达维持现代经济组织之目的。”[13]很明显,工会法的上述规定背离了民法的精神,工会的法人资格具有严重的缺陷。

结语

《工会法》2001年修改的历史意义是不可否认的,但是它的施行和所产生的法律效益并不如人所愿。法律效益检验的是立法的预期目的合理性及其实现程度。立法上的失误和疏漏产生有缺陷的法律规范,这样的法律虽然得到实行,却可能并无效益,甚至产生负效益。所以尽管修改过的工会法给人们带来了惊喜,重新定位了工会的职能,规定了平等协商和集体合同制度并增加了法律责任一章等等,却仍然不是一部合乎理性和科学性的良法,因为它首先就背离了作为其基石的民法精髓-平等与公平交易。立法的力量就应该总是倾向于维护平等;立法过程则是个利益博弈与利益分配的过程,如何平等地配置权利与义务是这个过程的核心环节,它决定着一部法律的正当性。由接受服务者付费,为付费者服务,这是市场的自然法则,也是工会能否正名清源的标尺。

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