三、我国法上自始履行不能

　　（一）基本立场
　　我国《合同法》及《民法通则》均未明确规定“自始履行不能的合同无效”，自无理由认为我国法上也继受了传统大陆法系的这一规则。而且，《合同法》以“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例一致”为立法指导思想， 鉴于PECL、PICC、CISG及德国债法现代化法均放弃履行不能的类型化而赋予同一法律效果，我国《合同法》原则上也应将自始履行不能建立在合同有效的基础之上。例如，《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。风险的承担建立在合同有效地基础之上，这条应解释为，在途标的物在当事人订立合同时已经灭失的，合同原则上仍有效成立，只是灭失的风险仍归出卖人负担，至于出卖人是否承担违相应责任，应按照具体情况分析。
　　（二）具体定位
　　笔者试图在现行法的框架内对自始履行不能依其具体形态作初步分析。
　　1.自始客观履行不能
　　以依一般社会观念绝无实现可能的给付为合同标的的，如买卖月球，作为理性的民事主体通常不会做出此类意思表示，如果作出，应视为缺乏受合同约束的意思，不成立合同，或者说，这类约定不是法律上的合同，因而对双方无约束力。
　　以下情况不包括上述超出人类能力范围的给付，且不违反法律强制性规定，不违反公序良俗，当事人具备相应的民事行为能力。
　　若双方当事人在订立合同时均知道合同客观履行不能的，也应认为缺乏效果意思，合同不成立或无效。
　　双方当事人在订立合同时均不知道存在客观履行不能情形的，应视为错误，也即重大误解，为可变更可撤销的合同。合同撤销的，有过错之出卖人（即对履行不能未尽必要注意义务而不知）应负缔约过失责任。
　　出卖人明知履行客观不能仍订立合同的，构成欺诈，该合同为可撤销可变更合同，对方维持合同效力的，出卖人应负违约责任，对方撤销合同的，出卖人负缔约过失责任。
　　双方当事人在订立合同时均不知道履行不能的情况，但合同表明双方当事人愿意承担因履行不能而带来的风险的，应认为合同有效成立。