我国表见代理制度建立的时间不长,还有不完善之处,有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析,希望引起立法机关的重视,以便更好地完善我国的表见代理制度。

(一)相对人对义务人的选择权问题

表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任,这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中,就本人与代理人的经济能力比较而言,本人一般处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任,这本是保护了相对人的利益。但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理,由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由代理人承担责任。

事实上,相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择,以维护自己的权益:如果由本人承担义务对相对人有利,则相对人将主张表见代理;如果由无代理权人承担义务对相对人有利,则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是,如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制,将产生很大弊端:

首先,相对人会取得比有权代理还大的权益,变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择:1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利,则相对人为终止该合同行为,主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中,相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同。2.开始时表见代理的结果对相对人有利,则相对人将主张表见代理;在合同履行完毕之前,可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑,相对人欲终止与本人之间的原法律关系,则相对人此时可以主张狭义无权代理,又由无代理权人承担责任。所以,无限制地赋予相对人以选择权,违反了民法的公平、公正原则,破坏了交易秩序,不利于交易安全。

其次,无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同,无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人,本人可以不参加诉讼,表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人,无代理权人可以不参加诉讼,案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化,案件的审理无法正常进行。

因此,要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制:

1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后,相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书,要么由本人承担责任,要么由无代理权人承担责任,可避免出现无代理权人与本人都对其承担责任的情况,防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。

2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权,不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权,那么必须先撤诉,后另行起诉参加诉讼。

(二)无代理权人的抗辩权问题

当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时,如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错,无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩?有学者对此认为:“无代理权人没有过失的前提下,第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”还有学者提出,代理人若能证明成立表见代理,则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩,迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。

然笔者认为,无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理,理由如下:

1、表见代理本质是一种无权代理,无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。不论有何表象,代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家,与英美法系国家不同的是,表面授权不是代理权产生的原因,不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述,均未把无代理权人视为有权代理人。因此,表见代理本质是无权代理,而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定,无权代理行为,本人不予追认的,由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的,不以无代理权人有故意、过失为要件,属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任,也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。

2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的,交易的双方是本人和相对人,如果交易双方都主张构成无权代理,那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的,如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理,那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志,强行干涉交易,对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全,只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理,那么可能会损害相对人的利益,不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。

3、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。由于无代理权人没有代理权,那么当无权代理行为发生后,首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错,应该承担多少责任,那是无代理权人与本人之间的法律问题,与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理,否则将使代理人逃避责任,对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的,可以通过以下方法进行救济:如果本人对无权代理的产生有过错,那么相对人承担了责任后可以向本人追偿,如果能够举证本人与相对人恶意串通,那么即可免除责任,甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。

相关推荐

浅谈商品房预售合同备案登记与预告登记