后“立法院”将第746 条第2 款,“有左列各款情形之一者,保证人不得主张前条之权利:(2)保证契约成立后,主债务人之住所、营业所或居所有变更,致向其请求清偿发生困难者”之规定删除。其删除理由也是担心债务人通过变更住所、营业所,退居第二线责任,对保证人不公。而对于第1款,则通过变通方法,要求“行政院金融监督管理委员会”在本法条修正公布后6个月内,修正“购车、购屋贷款、消费性放款、保证及其他定型化契约不得记载事项”,明确禁止当事人约定抛弃先诉抗辩权,并要求债权人应先向主债务人求偿,以保障弱势之保证人权益。[⑧] 三、完善保证人权益保护的法律应对

我国立法对债权人的利益充分保障后,应当考虑加强对保证人权益的保护。因为担保法所要达到的目的并不仅是债权的保障,更应倾向于保护融通资金的功能。这也就需要重新考虑保证人权益保护的问题,重新分配保证担保借款合同关系中三方的权利义务,使其达到合理的平衡。在法律修订前,可先通过司法,运用《合同法》等其他民事法律一并调整保证法律关系,对保证人予以合理救济。

(一) 立法应对

立法应对的首要任务应当将一般保证作为保证的默认方式,除非当事人约定连带保证,否则均应按一般保证处理。一般保证要求债权人在债务人不履行债务,提起诉讼并经执行后仍不能清偿的,方可要求保证人承担保证责任。这从法理上呼应了保证合同的从属性,且也没有抹杀保证人的担保义务,如果债务人确实不能清偿的,仍应由保证人承担清偿责任。这较好地分配了三方的权利,债权人在选择债务人的时候会更加重视审查其履行能力,并及时跟踪其偿还能力的变化,因为不履行上述义务,可能导致债权人陷入繁杂的司法程序中,需要就债务人的财产先执行,无果后方可要求保证人承担责任,增加了其实现债权的成本;债务人在使用资金的时候也会更加审慎,因为一般保证下,其仍然是偿还债务的第一主体,其首先应当承担司法对其不利的评价,并接受执行,这势必会严重影响其生活质量;而保证人的义务虽有减少,但债务人若无偿还能力,其终究还须履行替代偿还义务,对其造成损害,其也会积极履行保证人应有的监督义务,确保债务人合理使用借款。

针对我国保证市场对担保公司等商事主体逐渐开放,《担保法》也应区分商事保证和民事保证,并根据不同的类型对各主体设定不同的权利义务。对于民事保证,因保证人不从保证行为中获利,从利益平衡的角度,法律应加强对其合法权益的保护。而对于商事保证,因保证人为专门从事保证业务的商事主体,从保证行为中获取相应的利益,故对其义务的分配可适当增大。这符合商事活动的特性,商事行为获取合理的利润,本身也具备一定的风险。另外,商事主体为了规避法律风险,也会加强风险管控,要求债务人就其保证提供反担保等。故即便让商事保证的主体承担连带责任,商事主体也会通过其他方式化解风险,同时,这也体现了商业中不可避免的风险,不违背法律原则。

(二)司法应对

我国现行的法律也可以为保证人合法权益提供一定的保护,只是囿于《担保法》的价值取向,在司法领域很少援引而已。保证法律关系的发生,依据的是双方签订书面保证合同,也须受到《合同法》相关法律的调整。从现实中大量存在的保证借款合同来看,金融机构作为此类合同的贷款方,提供的合同多为格式合同,这自然需要受到《合同法》第39条、第40条、第41条等规定的调整。

司法实践中经常遇到的金融机构小额担保借款合同,其担保人往往都是借款人本村的村民,或者亲属,法律知识相对较为缺乏。经常会有一些担保人抗辩,称银行的信贷员在签字时告诉他不需要承担责任,到时由借款人还钱,不会向其催要。或者称信贷员根本没有告知其合同内容,就让其签字(甚至借章使用),而担保人自己理解的保证责任又与法律规定的保证责任相差甚远(中国自古就有“媒人不挑担、保人不还钱”之说)。日常生活中,担保人对于保证的理解与法律规定的一般保证较为相似,认为只有借款人没有偿还能力时才会让其承担偿还责任,而在金融借款合同中,从来都是约定为连带保证责任,保证人甚至都不能明白连带保证这个概念的法律含义以及法律后果。

对于上述现象,法院一般都要求保证人承担连带偿还责任。因为保证人提供保证的意思表示是真实的,而法律规定即便双方没有约定保证方式,也视为连带保证,更何况格式合同当中已经明确要求保证人承担连带保证责任。

但若从保护保证人权益的角度出发,可以从《合同法》关于格式条款的规定中找到合理应对。《合同法》第39条、第40条规定都有保护格式合同提供相对方的条款。从当事人理性的角度分析,保证人在签订保证合同时,首先会考虑选择一般保证这种义务较轻的保证方式。而保证合同中,债权人以格式条款的形式,未与保证人充分协商,确定了保证方式为连带保证,这就加重了保证人的负担,依据《合同法》的规定,至少应当提醒保证人注意该条款的内容,并向其作出解释。对于债权人故意隐瞒上述情形,不告知保证人保证责任承担方式,导致保证人作出错误意思表示的,保证人可依《合同法》第54条的规定,请求法院予以变更或者撤销。

司法实践中还会碰到先签保证合同,后补主合同的情形。保证人出于对债权人和债务人的信任,在双方口头约定借款数额的情形下,先签字保证,后债权人和债务人私自增大了借款数额,但未得到保证人的同意。对于此类情形,合同形成的先后顺序通过司法鉴定程序可以确认,但当事人的真实意思表示已无从知晓。保证人只要在庭审中援引《担保法》第24条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条规定,抗辩主合同增加了债务,且未得到其书面同意,法庭就应由债权人就先后两个合同承担举证责任,若债权人无法举证,则应按照保证人认可的保证数额承担保证责任。

如果债权人和债务人并未达成口头协议,只是由债务人请求保证人对其借款进行保证担保,此种情形下,保证人所为的担保合同应当未成立。从保证的角度来看,债权人和债务人尚未就借款合同达成一致,仅是存有借款意向,并未确定合同的主要条款,故主合同尚未成立。而保证合同系主合同的从合同,主合同尚未成立且保证合同主要条款也不具备的情形下,保证合同自然也应未成立。

四、结语

强化保证人权益的保护能够推动我国保证制度的革新,使保证关系中三方的权利达到一个健康的平衡,为我国的保证市场注入新的活力。

参考文献:

[①] 参见中国人民银行研究局:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第3-11页。这还仅指狭义的保证,如果把广义的保证也计算进来,这个比例会更高。

[②] 鲁篱、叶明:《论保证契约的权利平衡》,载《现代法学》1998年第6期。

[③] 李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第97页。

[④] 同注3。

[⑤] 沈达明:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第31-32页。

[⑥] 同注5,第25页。

[⑦] 参见贾林青:《论法国保征制度之比例原则及对我国司法完善的启示》,载《法律适用》2007年第3期,第93-94页。

[⑧] 参见廖毅:《论呆人的权益保护-以民法保证之最新修正为中心》,载《时事争点追踪》2010年第106期,第5-6页

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