最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”

从上述规定可以看出,我国法律确定未成年人侵权归责原则为:

1、未成年人:无过错责任。未成年人是否有财产,以实施侵权行为时还是以诉讼时为标准?我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同,其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力,均应就自己行为负责,而在无赔偿能力即无财产时,为保护无过错受害方的利益,由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时,虽无财产,但于诉讼时,有财产的,仍应由其对自己行为负第一位的责任,从其本人财产中支付赔偿费用。可见,我国法律规定未成年人侵权责任是无过错责任。

2、监护人:无过错责任。民法通则第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢?单从第一项第一、二句的关系看,第一句直使监护人承担责任,第二句允其证明尽了监护责任的,可以减轻其责任,似为过失推定责任。但分析第二句,“可以适当减轻他的民事责任”,非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句,可以得出,无论监护人是否尽到监护职责,都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任,因在过失责任或过失推定,只要未被证明有过错或经证明没有过错,就无须承担责任。而在该条,是否有过错,非为是否承责之标准,而系责任轻重之情节。无过失责任(严格责任),指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险,造成他人权益受到损害,不问有无过失,非有法定免责事由,行为人均应承担责任。责任人有无过错,对责任的承担没有影响,但受害人有过错的可实行过失相抵;而在该条,监护人有过错者,应承担全部责任,即使无过错的,法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任,因此,该条规定的是无过错责任。至于公平责任,又称衡平责任,指当事人双方对损害均无过错,但法院出于公平的考虑,根据案件的实际情况,令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性,但法院认为如不令其赔偿,则有背公平,乃于个案中考查实情,实现正义。该条规定并非基于公平,而是基于监护人与未成年人的特殊关系规定了监护人的责任[11],因此,并非公平责任。

3、教育机构:过错责任。教育机构在其未尽职责的范围内,为其过错行为承担相应的赔偿责任。教育机构只要尽到教育、管理、保护义务,对未成年人侵权没有过错,则无需承担责任,这会促使教育机构尽力履行自己的职责,教育保护好未成年人,减少未成年人侵权行为发生。但是,教育机构疏于职守,只是发生未成年人侵权事件,则难免其责,以维护被侵权人合法权益。教育机构承担过错责任有利于未成年人的发展,同时平衡了被侵权人利益,是适当的。[12]

四、对上述规定的反思:未成年人侵权应采用的归责原则

通过分析我们可以发现,未成年人侵权归责原则之所以众说纷纭,其原因是因为对未成年人责任能力的规定不同的结果。有的学者认为责任能力并不是指其行为能否成立不法行为或者责任行为的能力,而是一种归属能力,确定一个人是否得对其不法行为的制裁取得归属。[13]至于是否应让未成年人侵权行为归责,实质也是立法者政策性选择的结果。透过纷繁复杂的制度设计,我们似乎能够发现归责原则问题实际是一个立法技术问题,采用何种归责原则,实质是立法者的价值取向。我国应采用何种归责原则,需要考虑到我国的现实情况,同时借鉴西方发达国家一些有价值的规定,考虑到未成年人的特殊情况,遵循上述原则。

通过分析可以发现我国法律规定除教育机构的过错责任符合我国国情及上述原则外,未成年人责任及监护人归责原则存在如下弊端:即使未成年人或者监护人没有过错仍需承担责任,在未成年人民事责任能力欠缺情形下,要求其监护人承担具有责任能力成年人更重的责任,这不但有失公平,更违背了保护未成年人合法权益的原则,是值得检讨的。

笔者认为,适用过错原则比较符合我国的国情,也充分兼顾了未成年人侵权归责原则选择应遵循的原则,是恰当的。过错责任原则表明未成年人及其监护人只有在过错情况下才承担责任,未成年人一方没有过错的,即使给对方造成损失,也无需承担责任。这样,给未成年人传输了这样的信息,自己要对自己的错误负责,而不需对没有错误的行为也承担责任。这会促使未成年人遵纪守法,对未成年人成长是有利的。同时,通过对未成年年人及其监护人责任的规定,充分保护了被侵权人利益,公平正义得以实现。

同时,监护责任作为一种转承责任,是责任人对行为人行为负责。表面上看,就是为他人的侵权行为负责,实际上,转承责任并不违背“为自己行为之责任”规则。转承责任中,责任主体之所以要为行为主体行为后果负责,归根结底在于责任主体未能对行为主体履行某种正确监督、管教等义务,对损害发生存在过错。因此,监护人应当承担责任。

但是,考虑到监护人的特殊身份,对其责任应实行过错推定责任原则。因为,首先,鉴于监护人与被监护人的特殊关系,受害人举证证明监护人有过错极为困难;其次,行为人常常没有赔偿能力。在其不能举证证明监护人过错情况下,而未成年人又无力赔偿,则无辜的受害人极有可能自己负担损失。实行举证责任倒置,由监护人证明自己没有过错,对有效地填补受害人损失,是十分必要的。[14]

当然,可能会出现这样一种矛盾,未成年不具备民事责任能力,由于未成人的行为能力欠缺,其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果,因而难以认定其过错。但是,我们可以通过这样一种思路加以解决,未成年人虽是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,但其行为能力欠缺可以通过其监护人加以完善,通过其监护人,未成年人具备了成年人的行为能力。同样,未成年人对自己行为的民法意义的过错虽难以把握,但其此方面能力的欠缺同样可以通过其监护人加以完善。正如其因此能够从事民事法律行为一样,其同样具备了侵权责任能力。只是对成年人过错的判断,要结合其监护人过错综合认定。只要被侵权人举证证明未成年人的违法行为侵害了其合法权益,则应认定其有过错,应由其或其监护人承担责任。当然,如果未成年人一方举证证明被侵权人有过错或自己没有过错,则可减轻或者免除责任。

五、完善我国未成年人侵权归责原则制度的建议

就如何改进我国未成年人侵权归责制度的不足之处,笔者认为可从以下几个方面入手:

(一)明确以过错责任原则为主的归责原则

片面考虑未成年人侵权的客观行为,而不考虑其行为时的识别能力以及是否存在过错,由此来确定未成年人的侵权责任,这一做法已经受到诸多非议。因此,应秉持世界上大多数国家的作法,采主观过错主义,明确过错责任原则为主要的归责原则。未成年人侵权责任的承担应该基于它的两个责任主体(未成年人与其监护人)各自义务的违反,他们只在自己义务违反的范围内承担赔偿责任。故未成年人在有认识能力的前提下,应承担相应的责任,如有免责理由,可以免责;另外监护人只有在违反对被监护人的照管义务时才能承担责任(可由监护人举证其已尽照管义务)。[15]当然,监护人责任应采用过错推定责任。法律未规定的情形,损失应该由受损害人自己承担。

(二)特殊情况下可适用公平责任原则

未成年人致人损害,未成年人及其监护人即便主观上不具有过错,如受害人不能从他处获得赔偿,应当考虑到毕竟是未成年人造成了他人的损害,当未成年人及其监护人经济状况较好、受害人的经济相对窘迫时,未成年人及其监护人一概不予赔偿,则明显有失公平。此时,可按公平责任责令行为人及其监护人予以适当补偿,以维护毫无过错但却无辜遭受侵害的被害人利益,以实现公平,减少矛盾。如此处理,方能符合构建和谐社会理念。

(三)针对不同的归责原则,合理分配举证责任

人民法院受理该类案件后,针对当事人提出的不同诉辩主张,要根据该类案件的特点,合理分配举证责任。原告以未成年人为单独被告起诉要求赔偿的,原告应负有举证证明其提出的侵权行为、损害事实存在以及二者有因果关系,并证明未成年有财产。

原告以监护人为被告请求监护人承担赔偿责任的,原告无需对未成年人有无财产及监护人有过错进行举证,只需证明损害的发生;如果监护人主张原告不应立监护人为被告的,监护人应负有对实施侵权的未成年人具有可供执行的财产进行举证。监护人如欲减轻或免除责责,则必须证明受害人自己有过错或者自己对损害发生没有过错。

监护人主张未成年没有实施侵权行为或不存在过错的,监护人须以未成年人的名义进行举证,不能以监护人名义举证,也不能以法定代理人的名义举证。对监护人主张其已履行监护人职责的,监护人应对已依法履行监护职责的事实进行举证。

原告受害人要求行为人及其监护人承担公平责任,则由原告就其损害与行为人行为有因果关系及被告的财产状况负有举证责任。

总之,未成年人归责原则的确立是一个复杂而又重要的综合工程,既需要我们考虑到未成年人的特殊情况,竭力维护未成年人合法权益,但也不能以牺牲受害人利益为代价。这样确立的归责原则,才是科学公正的。

注释

[1]、杨立新着:《侵权法论(第二版)》,人民法院出版社2004版第111页。

[2]、王利明着:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003版,第16页。

[3]、王利明着《侵权行为法研究(上卷),中国人民大学出版社2004版,第208页。

[4]、王利明着《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004版,第210—212页。

[5] 、上述三原则均参见《中华人民共和国未成年人保护法》相关条文。 [6]、卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年第1版,第156、283页。

[6]、卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年第1版,第156、283页。

[7] 、王利明着:《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004年版,第274页。

[8]、刘漤着:《中外侵权行为法之比较——兼论中国侵权行为法的体例设计》,载《广东法学》2001年第6期第1页。

[9] 、王泽鉴着:《侵权行为法(1)》,中国政法大学出版社2001年版,第19-20页。

[10] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第306-307页。

[11] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第308-309页。

[12] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第318-319页。

[13] 、龙卫球着:《民法总论》, 中国法制出版社 2001年版,第267页。

[14] 、王利明着:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第85-87页。

[15]、陈洁:《未成年人侵权的责任承担制度:以主体为中心的研究》,载《求索》2007年第5期

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