上述说明,尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法,已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典,均无关于劳动合同或雇佣合同的规定,但是伴随着我国社会经济体制的变革,劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势,基于劳动关系本身所具有的民事性质,民法的原则和制度尤其是债与合同制度,对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度,劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则,订立劳动合同,并适用要约与承诺的缔约规则,劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定;无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务,还是雇主依约向劳动者支付工资,都具有给付的法律属性,本质上属于债的范畴,劳动者或雇主违反合同,应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任,如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施,导致工伤事故,造成劳动者的损害,应承担赔偿责任,工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外,民法的自然人,法人、消灭时效等制度,对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人,劳动者是否年满16周岁,应依据民法的规定确定;劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力,也应依据民法关于行为能力的规定;雇主一方多属于法人,雇主是否依法成立,应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是:第一,我国改革开放以来劳动法的发展,与世界各国一样,已经成为一个独立的法部门。但是,作为独立部门的劳动法,与传统的民法部门的不同,主要是劳动保障制度的确立,这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等,这些制度的法律规范具有强行性,与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系,劳动保障法强制性地介入劳动关系,它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二,从立法形式上看,我国民法并无直接关于劳动合同的规定,劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》,1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”,后来正式通过时删去了雇佣合同的内容,正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此,我们说劳动关系的调整回归民法,与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同,劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道,这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产,而且是社会财富之母,具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义,历来备受统治阶级的关注,土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型:一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系,主要由行政法调整,可称之为土地管理法;二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系,属于平等主体之间的财产关系,由民法调整,称之为物权法。在物权体系中,多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例,我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度,这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型:一是直接规范土地财产关系的,包括地上权、地役权和永佃权;二是规范不动产关系的,包括典权和抵押权,二者的客体为不动产,土地是最为重要的不动产,其他不动产均得依附土地才能成立,因此这部分物权也与土地关系密切;三是既规范不动产又规范动产,包括所有权和占有制度,土地的占有与所有权是其重要的内容,因而也与土地关系密切;四是与十地没有关系的,包括质权和留置权,前者的客体是动产和一定的财产权利,后者的客体是动产。可见,物权法主要是调整土地财产关系的,如果将土地财产关系从民法中剥离出来,物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联,根据列宁关于土地国有化的理论,全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》,废除了土地的私有制,一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后,苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上,1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后,还通过了《土地使用和土地规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法,从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点:一是土地只能归国家所有,国家禁止任何组织或个人拥有土地,国家控制了所有的土地资源;二是土地使用的非商品化,禁止买卖、抵押,租赁等形式的土地利用,组织或公民个人需要使用土地,只能依照法定的程序向国家提出申请,由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点,在立法上,除了土地所有权及其保护可以由民法规定外,有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此,在前苏联的法律体系里,关于土地管理的法律相对发达,而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念,设物权一编,但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权,之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令,废除了建筑权的规定,抵押权则被看作是债的担保而附属于债,于是在物权的民法中,“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此,到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权,没有规定其他的物权,而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后,我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制,所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有,而苏联则实行单一的国家所有。在农村,建国后的土地改革运动,消灭封建地主的土地私有制,建立了农民所有的土地私有制。紧接着,国家通过对农业的社会主义改造,引导农民走集体化道路,逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制,消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月,中共八届十中全会通过的《农村人民公社条例草案》第10条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。”在城市,通过建国初期对敌伪财产的没收,社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造,逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”,本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 第2款规定“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅墓地,自留地、自留山,也属于集体所有”,除了国家所有就是集体所有,土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上,我国也与前苏联一样,否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用,均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上,一方面是物权类型变得十分单一,除了所有权外,传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先,集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式,类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次,虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况,但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三,由于禁止土地的商品性利用,因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法,传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上,而不能存在于土地之上①,尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面,客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形,在法律上完全纳入行政管理的轨道,企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的;公民使用公有的土地,包括农村社员使用宅基地,也被纳入行政管理的范围。

上述表明,基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定,民法对于土地关系的调整,除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外,别无意义;土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此,在较长的时间里,我国民法学理论也是只讲所有权,而不讲物权。

改革开放以来,随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展,土地也逐渐走向市场,土地的商品化利用逐渐得到确认,土地关系也随之发生了变化,上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道,而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式,一纸承包合同创立了集体土地集体所有,社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护,《民法通则》第80条第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整,土地承包经营权具有物权的基本特征,是一种新型的物权,也得到民法学界的普遍认同。

在城镇,禁止任何形式的土地商品化利用的观念逐渐被打破,按照商品经济的规则有偿出让土地使用权逐渐得到推行。1979年通过的《中外合资经营企业法》第5条第2款规定:“中方合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中方合营者投资的一部分,合营企业应向中国政府缴纳使用费。”缴纳土地使用费是我们在有偿使用土地方面迈出的第一步。1987年,深圳市首开土地使用权有偿出让的先例,随后上海,厦门、广州等地也进行了土地有偿出让的试点工作,各地还相应制定了关于土地使用权出让、转让、出租、抵押的地方性法规、规章。1988年4月12月,全国人民代表大会通过《宪法修正案》,确认“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年修改的《土地管理法》第2条第5款进而规定:“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”1990年,国务院第55号令发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,规定“国家按照所有权和使用权分离的原则,实行城镇国有十地使用权出让,转让制度”(第2条),出让的土地“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动,合法权益受国家法律保护”(第4条)。土地有偿出让制度的确立基本完成了上地商品化的进程,同时出让土地使用权作为一项独立的物权得到了法律的确认。除出让土地外,企事业单位对依行政划拨方式所取得的土地的使用权(即划拨土地使用权)也被作为一项独立的财产权得到法律的确认。国务院第55号令专章(第七章)规定了划拨土地使用权,并规定划拨土地使用权在具备一定条件的情况下也可以转让、出租、抵押(第45条)。同时,随着土地商品概念的确立,土地使用权抵押被广泛运用于经济生活,不动产抵押趋于完善,抵押权作为债的担保形式立法上从属于债和合同制度已不能满足经济生活的需要。抵押权作为一种物权已经在国家及地方的立法中得到确认。1994年7月通过的《城市房地产管理法》和1995年6月通过的《担保法》等都对抵押权作了较为系统的规定。尤其是《担保法》,其第三章“抵押”对抵押物的范围、抵押的设立、抵押的效力、抵押权的实现等作了全面的规定。

上述说明,随着土地制度改革的深入和土地商品化利用的确立,土地上单一的所有权关系格局已被打破,土地承包权、出让土地使用权、划拨;土地使用权以及抵押权等土地财产关系已得到确认,基于土地的商品化利用而形成的这些上地财产关系的调整重新回归到民法的轨道。需要指出的是:第一,土地财产关系的调整回归民法与劳动关系调整的回归不同,后者不表现为立法体例上的回归,仅表现为调整手段的回归;前者则表现在立、法体例上的回归,其最终的形式是物权法的制定。当前,我国物权法正在审议过程中,因此这种回归形式上还没有最终完成。第二,土地关系的两种类型,民法只调整平等主体之间基于土地的占有和利用而形成的土地财产关系,至于国家管理土地而形成的土地关系,应由土地管理法调整。随着我国社会经济的发展,保护土地资源、实现可持续性发展日趋重要,因此加强土地资源的管理和保护,进一步健全和完善土地管理法,同样具有重要的意义。

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