相对于传统责任构成要件损害事实而言,可救济性损害从理念到制度都表现出了显着的特点。同时,这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在:

从支持的理念上看,可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同,可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的,强调损害救济的正当性和价值优位性,注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式,其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现,这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式,即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时,也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念,可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡,不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。

从内部的结构上看,可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议;而与传统的损害概念相比,可救济性损害的范围更为明确,且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”,显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则,可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化,一方面明确了“可救济性”的具体内涵,另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据,成为了侵权法法典化的重要基础。

从衡平的工具来看,可救济性损害理论采用了多元化的可归责性体系。可归责性是行为人与损害结果、赔偿责任之间重要的联系纽带。过错责任一直将归责原则等同于可归责性,把过错视为归责的最终要件和基本因素,其他的构成要件如损害、因果关系都置于过错之下,目的都是为过错要件服务的。“任何一个法律制度都需要一个过滤器,以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身,则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。”[13]从本质上说,现代侵权法的归责手段应该是多元的,这是由侵权行为的复杂性和多样性所决定的。可救济性损害理论从一开始就采用了多元的可归责性体系,并没有对归责手段进行预先的限制,而是保持了开放的态度,乐于吸纳新的技术手段,像过错、因果关系、行为人承担的注意义务、受害人的合理期待等,都被运用到这一理论中来。

从概念的性质来看,可救济性损害是以客观概念为外观的主客观统一体。尽管近年来过错有呈客观化的发展趋势,但在侵权诸构成要件中,过错仍然首先是作为主观要件存在的。要主观要件过错承载侵权责任标准客观化的使命,似乎总有些勉为其难。而可救济性损害,虽然与传统的损害事实有所差异,但其首先是客观的概念,是侵权构成中的客观要件。这无疑与侵权法的客观主义发展趋势极度吻合。可救济性损害理论无论是在责任认定方面,还是在赔偿计算方面,都采纳了客观标准,这对实现受害人的及时救济和提高司法的效率都有着积极的作用。

同时,“可救济性”这一约束性词汇的使用,也使法官在认定侵权责任时有了更大的政策考量的空间,便于对双方当事人的利益进行衡量,充分体现个案的公平。

(三)可救济性损害理论的评价

第一,体现了侵权法的政策目的,实现了损害救济和行为自由的平衡。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。……无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”[14]给予救济和责任豁免之间的互动是侵权法永恒的主题。可救济性损害理论对损害类型的列举,既是对受害人利益的保护,也是对行为人承担的侵权责任的限制。救济还是豁免,取决于法官对侵权法公共政策的考量。可救济性损害理论,给法官提供了明确的裁判标准的同时,也提供了各种极具政策性的归责工具供法官选择。

第二,丰富了侵权法的理论工具,更新了侵权法的司法观念。可救济性损害理论的引入,给侵权法注入了新的元素,特别是多元化的归责体系,极大地丰富了侵权法的政策手段。以公平理念和救济理念为基础,一种新的裁判观也开始被接纳。以往先找法律依据后进行价值判断的裁判观念不再一枝独秀。可救济性损害理论强调对受害人进行补偿,在裁判中往往采取先进行价值判断后找法律依据的方式,即先综合判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种归责手段去认定行为人的可归责性。这种做法,必将对侵权法的司法观念产生重大深远影响。

第三,充实和完善了侵权法的逻辑体系。侵权法有两个基本的规制对象:侵权行为和损害结果。传统侵权法以过错为核心,注重对侵权行为的评价和限制,行为合法性与违法性的界限是其研究的重点。可救济性损害理论迎合了当今侵权法损害救济理念的发展潮流,将注意力重点转向损害结果,不再关心对行为的评价,而是着重考察损害结果的可赔偿性和不可赔偿性之间的界限,损害在侵权法中的地位大大提高了。可救济性损害理论的出现,扭转了侵权法失重的框架,实现了侵权法逻辑体系的平衡。

四、可救济性损害理论的制度构想

理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款+列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用,也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能,使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具,又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定,可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行:

(一)关于可救济性损害的一般条款

侵权法立法和实践的历史经验告诉我们,为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382 条没有对过错的概念进行明确界定,而是赋予了法官广泛的自由裁量权,因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰着名法学家Meijers 曾经这样评论:“在教条上不能学习法国,但应借鉴其司法实践。”[16]实践中,法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况,通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断,具体地实现着第1382 条的规定。以此为鉴,在拟定可救济性损害的一般条款时,应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义,对这一概念进行基本的阐述,确定可救济性损害的大致范围。

《欧洲民法典·侵权行为法草案》(2002 年3 月19 日第4 稿)第2:101 条(具有法律上相关性损害的含义)规定:“(1)如果符合以下条件,无论是经济损失或非经济损害,抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害;(c)本章中的条文对此做出规定的;(d)损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致;或者(e)损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。(2)在任何情况下,本条第1 款第(b)项和第(c)项所涵盖的损害只有在依据本法第1:101 条之规定,救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时,才认为属于具有法律上相关性的损害。(3)在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时,被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点:

第一,对损害进行了基本的分类:经济损失、非经济损害和人身损害,明确了可救济性损害的基本内容;第二,上述损害的分类在逻辑上是周延的,既涵盖了目前可知的所有类型的损害,也为将来吸纳新的损害类型留有余地;第三,确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的,包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等,也包括了一些新的可归责性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992 年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草原因从本质上讲应该是多样化的,包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。

[5]姜战军:《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》,《法学研究》2006 年第5 期。

[6]前引马克西米利安?福克斯书,第4-5 页。

[7]彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005 年版,第280 页。

[8] 1940 年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上,提出扬弃传统的“侵权行为”概念,而改称“损害赔偿法”,以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002 年版,第94 页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”,体现了同样的立法宗旨。

[9]杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005 年版,第111 页。

[10]张新宝、张小义:《作为法律技术工具的纯粹经济损失》,《法学杂志》2007 年第4 期。

[11]王卫国主译:《荷兰民法典》,中国政法大学出版社2006 年版,第182 页。

[12]针对侵权法可归责性因素的多样性,冯?巴尔教授的观点颇具代表性:“……在许多案件中,非法典上的关于损害之可归责性的考量也起着重要作用。鉴于这种情况,我们既不能期待结果的同一性,即使在某些情况下结果一致,也不能期待这一结果总是借助同一论据获得的。”参见前引克雷斯蒂安?冯?巴尔书,第3 页。

[13] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第31-32 页.

[14] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第1页。

[15]关于这一立法模式的讨论,详见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。

[16] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第32 页。

[17]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编?继承编)》,法律出版社2004 年版,第10 页。

[18]前引王卫国书,第182-183 页。

[19]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006 年第2 期。

[20]也有将损害分为财产损失、人身损害和精神损害的做法,最高人民法院近年来关于精神损害赔偿和人身损害赔偿的司法解释就有沿着可救济性损害进行分类的思路。从严格意义上讲,人身损害并不是一类独立于财产损害和非财产损害的损害类型,只是法律为了强调人身权益的重要性而将其单列。

[21]例如,《欧洲侵权法基本原则》第10:301 条第(1)款规定:“非财产损害赔偿同样可以适用于与遭受致命或严重非致命伤害的受害人有亲近关系的人。”参见欧洲侵权法专家小组:《欧洲侵权法基本原则》,于敏译,《环球法律评论》2006 年第5 期。

[22]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006 年第2 期。

[23]例如,杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》第一条规定:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产的,造成损害的,应当承担侵权责任。”这一规定将违反义务、违反法律和违背善良风俗作为过错认定的参考,丰富了过错的内涵,亦未对损害的对象(人身、财产)作出限制,极大地提高了过错责任的包容性。

[24]例如,针对非财产损害,有学者指出:“在确定这种损害赔偿时一般应考虑该案的所有情况,包括该痛苦的严重性、持续时间和后果。侵权行为人的过错程度只有在对造成受害人的痛苦起到了显着作用时才加以考虑。”

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