二、适用范围

（一）在批准和登记之间

根据本条的文义，其适用范围是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提出批准或登记要求的规定较多，但是直接在文义上将合同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文，大概只有《技术进出口管理条例》第16条这些极少数条文符合要求。如果严格遵照文义，那么本条的适用范围是十分狭窄的。

《解释（一）》第9条也关注到上述适用范围狭窄的问题，对于《合同法》第44条第2款的文义射程有所扩张：将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”的规定一体把握。不过在登记方面，仍坚持只有在条文文义将合同效力直接系于登记手续时，才因未登记而否定合同效力。这种做法有务实的一面，法律和行政法规对批准和登记的运用的确大不相同，批准的要求往往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否定的评价；而登记的要求要么只是主管机关备案的需要（如《技术进出口管理条例》第17条、《城市房地产管理法》第54条），要么只是合同履行的必然结果（例如物权变动登记或者企业设立、变更登记），其实都已经超出了合同本身，自然也不应影响对合同效力的评价。

随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权变动，{40}登记确实已很少影响合同效力，甚至连租赁这种法律明定须登记的合同，也实现了生效和登记的切割（《城市房地产管理法》第54条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条）。但是有一类针对物权变动的合同却偶然地将生效和登记绑定在一起，那就是划拨土地使用权抵押合同。如上所述，划拨土地使用权变动本应经批准合同才生效的，但是根据最高人民法院2004年司法解释（法发[2004]11号文）的规定，若划拨土地使用权抵押已经登记，即可认定其为经过批准。这样将批准和登记合二为一之后，划拨土地使用权抵押合同就由批准生效转化为登记生效，在登记之前，若抵押人拒绝登记，不能像一般抵押合同那样诉请实际履行，而应结合《物权法》第15条前段的规定适用《解释（二）》第8条。

以上是适用于登记的罕见例子，更多的则是批准要求。但是在批准要求方面，《解释（一）》第9条将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性规定的关系部分：违反具体的强制性规定是否影响合同效力以及因此而导致《解释（二）》第8条意义上的“缔约过失责任”，应以该强制性规定的规范目的判断为前提。

此外，要求批准或登记的法律、行政法规，其实也很少直接着眼于“合同”，假如严格遵照《解释（一）》第9条的文义，本条的适用范围仍是极为有限的。参与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称，“需要批准或者登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求”{41}但恰恰是这些行业准入型的规定，往往并不聚焦于某个合同，而是直指行业“门槛”本身，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。

可见，这些批准要求作为强制性规定，与合同效力以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联，尚需进一步探讨。在这方面，德国的做法颇多启示。

（二）德国法的启示

在德国民法和经济法中，存在大量有关合同的批准要求。{42}面对繁杂的批准规定，囫囵吞枣无法把握，必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准，德国法上基本的区分为：是其基础行为（Grundgeschaft）还是履行行为（Erfullungsgeschaft）须批准。{43}如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效。只要还未作出批准，任何当事人就都无义务给付，于是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此，基于这一尚未生效合同仍可根据诚实信用原则（德民第242条）使当事人负有义务（德民第311条2款、241条2款）。{44}违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请求权。{45}反之，当只是履行行为需要批准时，作为基础的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面临了给付障碍，该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付义务虽未届期，但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》第259条对义务人作出判决，只是必须表明在批准作出以后方可执行判决。{46}在批准被确定拒绝时，以上两种须批准合同的法律后果也各不相同，一为合同无效，一为嗣后不能。{47}

这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外，在须批准的基础行为方面还区分两种情况：其一，批准乃某一具体法律行为自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为。{48}前者如须批准的外汇业务或卡特尔行为；后者则以营业许可为典型。{49}

德国法这两个层次的划分有相同的实益追求，即借此把握批准对行为效力的影响，区分批准前不同的权利义务状态。{50}例如在具体法律行为自身须批准的情形，若是单方行为（例如解除或中止）原则上无批准即无效；若是双方或多方法律行为，则效力未定。而在“前置”批准的情形，欠缺批准时后续合同的效力即取决于被违反法律规定的保护目的，从而又将批准对合同效力的影响与强行性规定的影响联系了起来。

所以德国法上述分类经验的说服力，不在于路径依赖，而在于区分的“实益”。