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批准(登记)生效合同、申请义务与缔约过失

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2013-12-11

(三)我国现行法的再整理

我国现行法下有关批准的规定也很庞杂,为求把握,可借鉴上述德国法学上的分类方法,但还应考虑我国的实际。

1.履行行为须批准者

如前所述,行业准入型的规定,例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等所需的批准,对于为从事这些行业而合股设立企业的投资合同来说,似应属履行行为须批准的情况。申言之,企业的设立行为固然必须经历批准、登记方始有效(《公司法》第6条第2款),但是相关的合同(即发起人协议等),其意义原就在于为成立中公司(企业)提供合同基础,自无待批准、设立才生效。若批准被确定地拒绝时;或批准不再可能获取时;或其作出已绝无可能时,则该须批准的履行行为确定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时,即应承担不履行之违约责任。{51}如果在发起人协议中约定了由某方承担申请批准、登记义务,在该方违反时,就是典型的违约,而不必适用缔约过失的规定。所以行业准入如是针对企业设立行为的话,几乎没有本条的适用余地。

但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却大不相同,虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》的规定,合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般而言,发起人协议在公司成立之后即已完成使命,而为章程所取代,但是在前公司法时代出台的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”,其生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任,与公司章程适成双轨。{52}这是企业设立批准制度影响及于发起人合同效力的一种特例。在此情况下,可有《解释(二)》第8条的适用余地。

2.基础行为须批准者

基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效要件者和有“前置的”批准要求者。

(1)行为本身以批准为生效要件者

最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理条例》第16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资产转让合同(《企业国有资产法》第53条)、经营者集中协议(《反垄断法》第20、21、23条)、划拨土地使用权转让合同(《城市房地产管理法》第40条)也与此相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得,例如根据《农村土地承包法》第48条似要求批准前置,但这并非下文要阐述的“前置的批准要求”,因为此处须批准者即为合同本身--若无确定的合同条件,有关承包的“同意”或“审批”又从何谈起?并无“前置的批准要求”下那种独立于合同之外的批准(尽管该批准也可能发生于合同成立之后而似“追认”)。另如前引《技术进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第13条,技术进口的一般程序是先提申请,经批准获得进口许可意向书后方可订立进口合同,再将该合同提交第二次审批,批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠床架屋式的多次批准实无意义,所以在第15条规定,申请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口合同副本,由审批机关对申请及其技术进口合同的真实性一并进行审查,作出终极决定。

上列这些类型的合同均以批准为生效要件,是本条适用的典型情形。

(2)“前置的”批准要求

这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可中,例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等等。其他如商品房预售许可(《城市房地产管理法》第45条第1款第4项)、融资融券服务(《证券法》第142条)、农用地转用审批(《土地管理法》第44、45条)、土地使用权出让前的规划许可(《城乡规划法》第38、39条)等等皆是。

就此首先需要阐明的是,营业许可具有双向的影响:一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响合同的“履行行为”;另一方面对于后续交易也可能直接影响交易行为的效力,譬如获得许可以前擅自从事营业而与他人订立的有关彩票合同。

其次,这类批准对后续交易行为效力的影响依具体规定目的的不同而不同,本条能否适用也就不可一概而论,这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环,须具体判断。例如在德国法上,大量银行业务需要联邦监督机构的批准,未取得这一批准的银行业务应依法被禁止和处罚。{53}可是如果与一家银行订立了借贷合同,而因该银行未依法取得批准而违禁,这个合同却既非依德民第134条无效,也非效力未定或者单方面无效,而是一个完整有效的合同,借款人可以保留借款且须支付约定的利息。反之,存款合同则只具有有限效力,特别是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。{54}这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的在我国现行法下,彩票业务的批准因具有阻却赌博行为违法性的功能,事关善良风俗,似符合《解释(二)》第14条“效力性强制性规定”的规格要求,若未经批准从事彩票业务而与他人签订彩票合同,该合同无效而无适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准,但应属管理性强制规范,券商在受批准之前与投资人签订的具体合同因证券市场交易频繁,似不宜责其效力瑕疵,亦即无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。

三、难点注释

本条明确规定了“申请义务”以及义务违反的救济方式,实已取得请求权核心规范(Zen-tralnorm)的地位,而与其他条文一起完成请求权规范链条(Anspruchkette )。本文评注条文,目的即在于厘清规范层次,协调概念体系,以深描请求权规范链条有疑义的环节。上文对制度关系和适用范围的评论无不如此;此处再以条文文义为背景,专注于注释其难点。整个评注工作的背后,都有民法规范“要件-效果”的构造理念在。

(一)申请义务及其违反

本条称“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人”,在文义上似专指某种特别的“申请义务”。但是在此效力未定阶段,当事人互负的义务实较单纯的“申请”要复杂得多。

在批准作出之前,当事人其实已被特别要求:在他控制范围内为一切行为以促成批准,又应不为一切可能给批准带来问题的行为。{55}例如,他必须将口头订立的合同制成书面以满足提交机关的要求,或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示。对于批准程序可能的迟误,应该一开始就要有所关注。这样当事人就必须以合适的手段,保证在作出批准时他们能够履行。{56}再如,根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条,此类股权转让协议须批准始生效,{57}申请人却不是协议当事人中的任何一方,而是该外商投资企业(该规定第9条),但是这绝对不是意味着当事人就没有“申请义务”了,他们仍有义务互相协助,促成外商投资企业依法申请。{58}这都是基于诚信原则产生的协作义务(Mitwirkungspflicht)之一部分。{59}协作义务与给付忠实义务(Leistungstreuepflicht)、保护义务(Schutzpflicht)及说明义务( Aufklarungspflicht)同为附随义务(Nebenpflicht)之典型,{60}是指双方当事人不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务,他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作:使合同实施的前提条件得以实现;履行障碍得以消除;使对方当事人可以享用给付。{61}它在批准生效合同之中尤具重要性。{62}可见本条征引《合同法》第42条第3项,将申请义务系于诚信原则,是恰当的。不过这一协作关系所提出的要求并非纯粹的“申请”所可容纳,对于“申请义务”应作扩张解释,而覆盖上述协作义务。

关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先,因对申请义务作扩张解释而包括协作义务,所以双方都可能应予协作而承担义务,对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。{63}例如在农村承包土地外包时,预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查(《农村土地承包法》第48条2款),如果他拒绝接受的话,申请批准即不可能,此时双方在申请程序中显然都承担了义务,任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外,在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合,虽然直接申请人是该外商投资企业,但是协议当事人仍负有协作型“申请义务”。{64}其次,在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方,就此《国际商事合同通则》第6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则:有关法律或有关情况都无其他表明的(即其他法定或意定做法的),由在批准国有营业地的一方采取必要措施;双方都有或都无营业地的,由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。{65}这套规则在涉外合同中具有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同,在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无涉外因素的合同,应根据实际情况作出判断,一般来说这主要应该是债务人的事,因为他提出给付的能力往往系于批准。{66}此外,因为批准程序多涉及管辖权力的行使,所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包,其中出让方、发包方均为被管辖一方,在无另外约定时,即应承担申请义务。值得注意的是,有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方,例如上文所举的外商投资企业股权转让协议,批准申请人是当事人之外的外商投资企业,它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益相关者承担的义务,应可在诉讼中将其列为无独立请求权的第三人(《外资纠纷规定(一)》第6条)。{67}

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