近年,有学者提炼出诚实信用原则的一般化与具体化结合的发展态势.在一般化表述与具体化概括当中,学界没有形成统一公式,各路观点大同小异或小同大异,共识的形成正在发生但可能还需要走一段时间的距离。

一般化的表述方式可总结为两类.(1)民事主体式,具体表达该原则对民事主体的各种客观的要求.如房绍坤等著的<<民法>>认为,其内容包括:①民事主体在民事活动中要讲诚实,反对欺诈;②民事主体在行使权利时应以善意为之,不以损害他人利益和社会利益的方式来获取权利,否则构成权利滥用;③在履行各种义务时,要信守诺言,不擅自毁约,并兼顾各方利益;④在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时,应依诚实信用的要求来确定当事人之间的权利义务和责任.[21] (2)守法+司法+立法式.如有学者作这样的陈述:①民事主体行使民事权利,与他人之间设立,变更或消灭民事法律关系,均应诚实,不作假,不欺诈,不损害他人利益和社会利益;②民事主体应恪守信用,履行义务,不履行义务给他人造成损害,应自觉承担责任;③法官及仲裁员处理民事案件时贯彻诚实信用原则,主要体现在以事实为依据,保护各方当事人的权利,平衡当事人利益;④在立法上,不仅需要有民事基本法确立的诚实信用原则为基本原则,而且还应根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款.[22]

具体化历程中,内容的框定因人而异, 五花八门.有人概括为以下五项:不为欺诈行为;恪守信用,尊重交易习惯;不得规避法律和曲解合同条款;正当竞争,反对垄断;尊重社会利益,不得滥用权利等.[23]有人认为包括以下三项:超乎条文规范之秩序;影射正义公平或分配合理之理念;是一种社会生活规范.[24]有学者对其在合同与在物权中的类型化作了归纳,认为在合同中包括缔约过失、附随义务、后合同义务三项,在物权中则包括善意取得与取得时效中的善意占有。[25]

(六)本质:经典权威下的门庭冷落

对诚实信用原则的本质,梁慧星教授的<<民法解释学>>作了十分经典的概括,即一为市场经济活动的道德准则;二为道德准则的法律化;三其实质在于授予法院以自由裁量权.[26]已成为学界通说.但另有学者仅认可第二项,认为诚实信用原则的本质仅在于是市场伦理道德准则在民法上的反映.[27]

(七)功能:多元主义的历史、理论、环境逻辑及局限

根据指称主体及内容, 诚实信用原则的功能理论呈现”二功能说”、”三功能说”、”四功能说”及”五功能说”的静态性的多元结构主义. ”二功能说”认为其具有对当事人的民事活动的指导功能及对法院填补法律漏洞的功能.[28] ”三功能说”则系梁慧星教授所创:①指导当事人行使权利履行义务的功能;②解释评价和补充法律行为的功能;③ 解释和补充法律的功能.[29] ”新三功能说” 认为包括补充、调整及限制与内容控制功能.[30] ”四功能说”认为诚实信用原则具有法具体化功能,正义衡平功能,法修正功能和法制创设功能四项.[31]”五功能说”则包括规范当事人行为,解释合同文本,解决当事人纠纷,校正民事法律关系的不公平,填补法律漏洞五项.[32]

另有学者将功能理论放置历史变迁中进行动态性研究,认为在从欧洲近代史上的法典编撰运动到德国民法典的制定的诚实信用原则发展的近代民法阶段,在理性主义和绝对主义的影响下,诚实信用原则的功能只保留对当事人的诚信要求,而赋予法官自由裁量权的功能则被剥夺.[33]

还有学者超越功能类别的具体划分,从一般化角度实现了对功能理论的逻辑规律的表达:诚实信用主要在于核正具体法律关系中当事人的不公正.[34]此外, 梁慧星教授在划分三功能之前,还站在民法哲学的高度,从人文主义的角度深刻抽象:”诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个’诚实商人’的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的要求.[35]其”抽象概括+具体列举”的表达方式,代表了当今诚实信用原则功能理论的最高水平.

值得注意的是,新近趋势已跳出诚实信用内部系统之外,从原则系统与外部环境的更宽阔的视野中去挖掘功能的新意义.比如,有学者从诚实信用原则与民法典的关系论证其功能,指出:“民法典之规定,依赖诚信原则之润滑,以免失之僵硬,民法典未作规定时,诚信原则可以扮演法源之角色,以救其穷.生活资源之得丧变更,在大陆法系之成文体制下, 诚信原则不能或缺.”[36]另有学者将诚实信用原则放置到市场经济的宏大背景中考察其功能,认为:①遵守信用可以带给市场主体公平竞争的经营环境;②遵守信用可以增进人们之间的相互信任,节约市场主体的经营成本;③遵守信用可以促使市场主体树立良好的声誉和形象,维护自己的经济利益;④遵守信用可以扩大经济规模,增强市场歼击机运行的活力.[37]

最后,有趋势表明民法学界对诚实信用原则的功能坚持一分为二的辨证而理性的思考,关注功能的缺陷及局限问题.有学者认为,传统的诚信原则具有内在的缺陷,其更多的是一种道德准则,缺乏必要的制裁措施.[38]有观点否认诚实信用原则具有“降低费用,增进效率”的经济功能.[39]有学者指出,诚实信用原则的存在具有增加司法成本投入,导致司法腐败产生,导致谎言盛行道德淡漠及威胁实质正义等代价.[40]

(八)地位: 神圣面纱背后的真相与质疑

在现代民法中,自1907年<<瑞士民法典>>以来,诚实信用原则就披上了一层神圣面纱,被荣尊为”帝王条款”,具有君临全域的效力.孟勤国教授率先提出质疑,认为诚实信用无论是作为民法的基本原则还是债法原则,在基本概念基本内容基本功能上几乎还是一片空白,远远没有研究清楚,不宜妄称帝王.[41]称帝称王乃教旨主义的神化,在贯彻平等精神的人文民法世界里,纯属”民法帝国主义”的思想残余.揭开笼罩其上的这层面纱,所谓”帝王条款”实质不过的”一般条款”,这就是诚实信用原则之真相.有人从历史学的角度阐释并加以论证:”诚实信用原则的适用范围逐渐扩大,不仅适用于契约的订立,履行和和解,而且最终扩展到一切权利的行使和一切义务的履行,成为民法的基本原则”.;[42]何勤华教授主编的<<西方民法史>>则给予更精确的阐述:”诚实信用原则的成长,不仅仅表现为诚实信用由契约的个别条款上升为债法的一般条款,再演变为民法的基本原则或民法的一般条款,而且还表现为诚实信用原则内容的扩张和其效力的增强.”[43]

尽管如此,诚实信用原则”一般条款”的地位也颇遭质疑.李锡鹤教授明确主张:“诚信原则不是民法的一般条款”、“只适用意定性民法关系,不适用于法定性民事关系,不具有贯彻民法的始终性”、“诚信原则其实是义务自主或为维持或恢复原状原则中义务自主内容的表现,不是民法的一般原则.如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则,那是想当然.”[44]此外,有学者从与意思自治原则比较的角度尽力撼动诚实信用原则的”帝王地位”,认为在民法以意思自治为根基的宏大结构当中,诚实信用原则仅具有修补效应的类型化条款地位,其功能的发挥离开了自治原则这一“功能民法之本”,将异化为法官的恣意,况且这原则在鼓励私法自治的普通法系国家的立法中,并没有得到全面的接受.[45]

为准确认识诚实信用原则在现代民法基本原则体系中地位，学界在意思自治之外开展与公序良俗原则、禁止权利滥用原则,、公平原则的比较研究.有学者指出,诚实信用原则中的道德多系在市场交易中的道德准则,而善良风俗多指婚姻家庭等非交易领域内的道德准则.[46]有学者认为,诚实信用原则构成禁止权利滥用原则正当界限,一旦超过,即构成滥用.[47]与公平原则对比,诚实信用原则应有的道德含义更广,适用性更泛.[48]从一定程度上揭示了意思自治外其他民法原则对于诚实信用原则的“派生性”以及诚实信用原则的渊源性。

(九) 起源:回家趋势与公理探寻的二重奏