德国民法注重从权利出发，区分第一性权利和第二性权利。我们的民事立法注重法律关系，学者一般不认同第一性权利和第二性权利的理论。未来我国民法典应当建立权利、义务、责任体系，在理论上将请求权区分为原权利的请求权和救济权的请求权，前者反映权利与义务的关系，后者反映救济权与责任的关系的，根据两种不同的请求权的区分，债权请求权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权;物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等只有救济权的请求权。用权利、义务与责任的原理解释这种请求权的分类，可以摆脱物权请求权性质和债权与请求权关系等问题的无休止的争辩。

六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标

(一)建立科学的民事责任观念与民事责任法体系

1.建立区分民事责任与民事制裁的新观念

根据权利、义务与责任关系的原理和法律关系的原理，物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等各类民事法律制度，都会有权利、义务与责任问题，不应将民事责任局限于违反债的责任。任何法律关系至少有一个人的权利和与这个人的权利相应的他人的义务或者其他法律约束，物权关系也是这样。众所周知，物权关系的义务人是不特定的，义务人的义务是不作为。根据责任是违反义务的法律后果说，物权关系的义务人违反了不作为义务，就产生侵害物权的民事责任。同理，知识产权、人格权等法律关系的义务人的义务也是不作为，义务人违反了不作为义务需承担相应的责任。在德国民法上，只有违反债务的责任，其他民事法律制度中没有责任问题，这从区分物权与债权(绝对权与相对权)来说，自有道理，但是和已经发展了的权利、义务与责任的关系理论相距甚远。

前已述及，传统民法理论讲的责任有担保、义务和制裁三个含义，重点强调的是担保或者义务，有其合理性，反映了当时的历史与理论背景。根据法学理论与实践发展的现实，笔者曾经撰文，提出未来我国民法典应当建立民事责任体系和新的请求权体系。有学者批评说，民事责任作为法律责任的一种，其体现的是国家的强制。民事责任的立法方式，有损传统的私法精神。主张在未来我国民法典的制定中，应当去除民事责任的立法规定，以请求权为核心，以权利——义务的对应关系来构建我国民法典的体系，还我国民法以传统的私法精神，体现私法自治的理念。

在我国实行经济体制改革，发展市场经济的新形势下，增强民法观念包括私法自治观念是重要的，与之相适应，增强民事责任观念，以确保民事权利的实现，以维护正常的民事法律秩序，同样是重要的。

认为民事责任体现国家的强制的观点没有错误。但是，如果认为民事责任的承担必然通过国家的强制力，则不正确。当今，法学理论的发展，将法律责任与法律制裁区别开来，已经成为我国法理学界主流观点。民事责任不等于民事制裁，这在我国民事立法上早有体现。在学理上，认为违约责任或民事责任可以在法定范围内由当事人约定，几乎成为通说。

从法律责任的一般原理来说，法律责任会导致法律制裁，体现国家的强制力，这是法律责任的共同特征。不同的法律责任还有不同的特征，制裁适用的范围和方式也有不同。刑事责任通常体现为刑事制裁，民事责任通常不体现为制裁。关于法律责任的概念与本质的学说中，制裁说虽然能够阐明法律责任的重要特征，但不能反映各种不同的法律责任的不同特征。早在1994年学者沈宗灵在他主编的《法理学》教材中专章讲“法律责任与法律制裁”，论述二者的联系和区别， [135]可称之为法律责任与法律制裁区别说。学者张骐随后提出了法律责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的观点，[136]可谓法律责任与法律制裁区别说的组成部分。后来，此理论逐步被其他法理学者采纳，近几年来出版的法理学教材是说明这个问题的具有代表性的事例。例如有一部法理学教材将法律后果分为肯定性法律后果和否定性法律后果两类，并专门讲述法律责任和法律制裁。 [137]有一部研究生教学用书指出，义务说不区分责任和义务不仅导致理论上的混乱，而且容易引起法律实践中公权利的任意干预;指出处罚说只说明了法律责任的必为性，而没有说明法律责任的当为性，而且有“法律责任即惩罚、制裁”之嫌。 [138]再如，有一部主张法律责任是第二性义务说的法理学教材，也赞成后果说中关于法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类的观点。 [139]民事责任更适合采后果说，而不适合采制裁说;应当区别民事责任与民事制裁，不应当认为民事责任就是民事制裁。

基于关于法律责任的后果说，笔者在2001年发表的一篇文章中，提出了民事责任的自动承担和强制承担的观点，指出区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。 [140]后来在另一篇文章中，我提出民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种， [141]但没有作解释，以下作具体阐明，并以拉伦茨的有关论述作进一步论证。

(1)民事责任的自动承担

民事责任是责任人向民事权利受到侵害的人承担的责任，根据意思自治原则，受害人有权放弃请求责任人承担责任，责任人有权自动承担民事责任，例如自动支付违约金、赔偿金，责任人自动继续履行等。

(2)民事责任的请求承担

如果责任人没有自动承担责任，受害人有权请求责任人承担。在权利人提出请求后，责任人如果承担了责任，责任关系随之消灭。

此外，当事人双方协商同意，可以采取变通的方式解决，例如变更承担责任时间、地点、数额等。

当事人自动承担责任，经权利人请求后承担责任或者协商承担责任，都是当事人之间的关系，不涉及国家强制力，不涉及制裁。

(3)民事责任的强制承担

权利人在其权利受到侵害后，经过请求，责任人仍不承担责任时，权利人有权提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。另外，权利人有权不经自动承担和请求承担过程，直接提出诉讼，请求法院强制责任人承担责任。在民事责任关系中，这种情况虽然不会经常发生，但是受害人有选择这种方式的权利，这对于充分保护民事权利，维护社会秩序是必要的。

关于民事主体自动承担民事责任的观念，拉伦茨从伦理学上的“人”在私法领域的移植角度作过论述。他说：“伦理学上人的概念，也包含着必须对自己的行为和不行为负责的思想。承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。承担责任是人类生存中的一个基本现象。无论人们对这种现象作出什么形而上学的解释，它作为一种可经历的事实是无可怀疑的。如果一个人知道他应对自己的行为及其后果负责那么他就会将这种责任归结于自身;他不能将责任作为某种与自己无关的东西推诿掉。他一旦认识到自己对他人从事了非法行为，认识到相对于他人违反了义务，他就会感到一种道德上的迫切要求，去把他人所遭受的不利后果承担过来，去‘赔偿’非法行为所产生的损害。” [142]接着他又指出，《德国民法典》除了规定对自己的行为承担责任外，还规定了对他人行为的责任。在《德国民法典》之外发展形成的危险责任也十分明显地扩大了民事责任的范围。“责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念——试看‘法人’——从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而显得相形见绌了。” [143]

值得注意的是，对拉伦茨这里讲的责任这个概念“以致其本来的内容反而显得相形见绌了”怎么理解。拉伦茨还专门讲了民法上的无过错责任问题，他指出，早在1871年制定的《帝国损害法》就体现了危险责任思想，《德国民法典》的制定者没有认识到，危险责任是一项不同于过错责任的独立的责任原则。 [144]如果加上德国后来对机动车辆、航空器、生产和输送电力设备和核设备等规定的危险责任，以及产品责任等等，危险责任范围的不断扩大，责任本来的内容显得更加相形见绌了。这是近现代科学技术与市场经济发展的结果，是民事责任观念发展的结果，是民事责任区别于行政责任和刑事责任的表现。将物权请求权变革为侵权责任，表面上似乎扩张了无过错责任的范围，实际上只是将原来不以过错为要件的物权请求权(救济权的请求权)移入侵权责任的范畴，是理论上的变革，而不是扩大无过错责任原有的范围，因为原有的归责原则适用于“损害赔偿”，将原来不以过错为要件的物权请求权移入侵权责任后，侵权责任由原来的“损害赔偿”一种责任形式，也适用无过错责任原则。

构建科学的民事责任体系，有利于增强民事责任观念，扩大自愿承担民事责任的比例，减少国家强制的干预，减少民事诉讼成本。德国民法学上的责任有担保、义务和制裁三层意思，对债务与责任不作严格区分，二者可以交换使用。根据《德国民法典》规定，侵权的后果产生损害赔偿义务，义务人不履行义务须承担责任，将受到制裁。这样规定并没有排除国家强制。这样规定的艺术性表现在侵权行为发生后，不直接体现国家强制，以体现私法自治。采取民事责任立法模式，也不是在发生民事责任之时就直接体现国家强制，因为根据民事责任的后果说，区别责任与制裁，只有在责任人拒不承担责任的情况下才适用制裁方式。《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分，并无不妥，应予继承。 [145]

2.确立民事责任在民法和民法学上的重要地位

值得注意的是，除我国民法中民事责任占有重要地位外，民事责任在其他一些国家的民法典中也有鲜明的体现。例如：《魁北克民法典》债编第1题专章(第3章)规定“民事责任”。以葡萄牙民法典为蓝本的我国澳门民法典在债法编专节规定“民事责任”。《埃塞俄比亚民法典》在第12题合同的一般规定中有一节是“关于责任的规定”，13题的标题是“非契约责任与不当得利”。《越南民法典》“民事义务与民事合同”编“总的规定”的第三节是“民事责任”。《蒙古民法典》第4编规定“合同责任”，第5编规定“分合同责任”。这些关于民事责任的规定，虽然有的是指侵权责任，有的既有合同责任，也有侵权责任，也有的同样具有民事责任的一般规定性质。总的来看它们不是把民事责任概念隐藏在债务概念中，这与《德国民法典》有较大区别。民法法系国家有的民法学者在民法教材总论部分专节阐述民事责任，是民法理论发展的新气象。 [146]

还值得注意的是，德国侵权行为法的实践，使得请求权与侵权行为之债的区别已经发生了很大变化。德国学者马克西米利安·福克斯在《侵权行为法》一书中专门讲“消极不作为责任”。指出，没有明显具有说服力的理由能够说明，为什么第823条的各项法益中，只有财产所有权应当享有特别的预防性保护，而生命、身体、健康、自由或者其他权利却不应当。在这方面，一般观点认为，这些法益和权利通过单独类推适用第1004条或者同时再结合第12条和第862条而受到保护。福克斯强调侵权行为法上预防性保护民事权益的重要性，并指出，在不作为义务的裁决已依法生效的前提下，如果侵扰者没有遵守这一义务，则他要根据《民事诉讼法》第890条处以诉讼罚款。这种具有威慑作用的诉讼罚款可以影响到侵扰者的意愿，以促使他不再违反法律。不但不作为之诉，而且消除侵害之诉也具这种功能。福克斯明确指出，不作为之诉和消除侵害之诉的功能很重要的一点是，二者都不以过错为前提。这些观点是福克斯在《侵权行为法》一书中专门以“消极不作为责任”为标题讲述的。 [147]

对于根据《德国民法典》第823条第1款规定的对“其他权利”的侵害，是否适用于夫妻关系中忠实的一方针对另一方的婚外关系提出侵权赔偿损失的请求，德国联邦最高普通法院原则上不予支持。作为破坏婚姻关系而不适用第823条这一款的一类重要例外，是德国联邦最高普通法院对所谓婚姻的空间——实体范围的案件的判决：丈夫将自己的情人带到家里居住，妻子对该情人提起不作为之诉，德国联邦最高普通法院认为，需要维护婚姻的空间——实体范围，判决原告胜诉。[148]

德国侵权行为法的发展说明，《德国民法典》物权编规定的妨害除去请求权和不作为请求权，与侵权行为法的实践中不作为之诉和消除侵害之诉的界限实际上已经不存在了，至少说可以说这个界限已经模糊了;学理上的观点已经发生了变化，至少可以说已经部分变化了。在此情况下，我国的民事立法有理由变革物权请求权为侵权责任，变物权请求权为侵权责任法上的请求权。

民法调整的范围十分广泛，涉及社会生活各个方面，为什么民事责任只是财产责任，而且只是损害赔偿责任，并且限于违反债的责任。行政责任和刑事责任都有多种，比行政关系和刑事关系复杂得多的民事责任，仅仅用损害赔偿方式能够满足保护民事权利的需要吗?这个问题在二百多年前制定《法国民法典》的时候，在一百多年制定《德国民法典》的时候不会提出来，因为当时对人身权的民法保护观念和民法保护方法有个发展过程，“人格权是一种母权，也是一种发展中的概念”， [149]《法国民法典》和《德国民法典》制定的时候，侵害人格权的民事责任在民法中还没有提到重要地位。直到20世纪70年代德国联邦法院以宪法为依据创造了一般人格权，此项法院造法是否合宪，曾经引起了争论。民法上对于侵害人格权的慰抚金的适用范围经历了由严格限制到逐步扩大的过程，这说明民事责任理论也是个发展中的理论。现代社会科学技术高度发达，随着生产和生活水平的提高，伴随的是风险的扩大，民事权利受侵害的范围扩大和严重性加重，同时人民的维权意识也随之增强。在这种情况下，民事责任限于损害赔偿已经远远不能适应现实和社会发展的需要，于是加强民事责任在民法中的地位的要求应运而生，这是社会和法律发展的结果，而不是某些人的主观臆造。在知识产权、名誉、商业信用、环境等方面的侵权，停止侵害的责任方式往往比事后赔偿更为重要;对人格权的侵害，恢复名誉、赔礼道歉的重要性不亚于赔偿损失。排除妨碍、消除危险在德国民法上本来属于物权请求权范畴，德国司法实践和理论早已突破了这一法律规定。在这种情况下，我们不应当只借鉴德国民法模式，而是应当尊重和总结我国《民法通则》颁布以来的民事立法与司法实践经验，使之有新的发展。正如有的学者所说：“具有后发优势的中国侵权法立法没有理由重蹈覆辙，固守绝对权请求权之领地、排斥其在侵权责任上之适用。” [150]

还值得注意的是，民事责任在我国民法学上已经占有重要的地位。多年来，关于民事责任的论著为数不少，在民法教材上突出了民事责任的地位。以民法教材为例，有的在合同部分阐述违约责任，在侵权行为部分阐述侵权责任;有的在最后一编阐述民事责任;有的在总则和分则部分分别阐述民事责任。

我国民法学界关于民事责任的论述的法律根据是《民法通则》。我国民事责任理论的建立和发展，与《民法通则》的颁布和有关司法实践是息息相关的。民事责任的理论渊源有二：一是源于法理学上的法律责任理论。民法学上讲民事责任，通常是以其作为法律责任的组成部分来阐述，并且与行政责任和刑事责任相比较，阐明民事责任的特征。二是前苏联民法学理论。早在上世纪，前苏联民法学者对民法上的责任的研究已经有了新的发展，突破了传统民法学将责任仅限于违反债的责任的观念。20世纪70年代末至80年代初，苏联民法教材中专章写“苏联民法中的责任”，而不称“违反债的责任”。[151]有学者特别指出，在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统认识，根深蒂固。确实，法律责任经常是在违反债的法律关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关系。在违反其民事权利和民事义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法中的责任。 [152]

我国《民法通则》关于民事责任的规定，民事责任在我国民法学上的重要地位的确立，是民法理论发展，应当坚持和发展，而不应当倒退。

(二)建立更加科学的债的观念与债法体系

1.根据“总财产”理论树立科学的债的观念

让我们看看萨维尼是怎样论述债权的。萨维尼的物权与债权区分的学说对于《德国民法典》体系有重大影响。萨维尼指出，财产权有两种客体，即物与行为。而财产的两个主要部分，即物权与债权，就是建立在这一基础上的。第一种权利以占有或者对物的事实支配为其内容。作为权利，其简单而完整地以所有权的形态表现出来，或者在形态上表现为某人格对物不受限制的、排他的支配。债权以对他人行为的部分支配为其内容;我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债权为其条件，并由其所构成的。 [153]

萨维尼对债的客体作了具体阐述，他指出：并非一切行为都适于成为债的客体;只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来源于人格，又可以被认为是与物相类似的行为，才可以成为债的客体。他进一步解释说，更为确切的含义是：不适合成为债的客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。 [154]

萨维尼除了区分对物权与债权以外，他还从法律关系的高度论述了财产权，他将财产权看作是财产关系的总和。他认为这是一个重要的法律概念。接着他指出，这个重要的法律概念的构成有两个条件：“首先，这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的，所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围，而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次，在对个人财产作普遍考察时，我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性;并且通过这种抽象，就我们的思考而言，财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外，对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要：即把债的消极一面，也即债务人的关系也牵扯到同一财产中;……如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分，则我们必须承认，财产的总体可以时而表现为正数，时而表现为负数，时而表现为彻底的中性或零。” [155]萨维尼还指出，这种对财产所作的纯粹数量的处理，是通过价值这一概念而实现的。对于法学用语来说，价值与金钱价值成为同义的术语。个体财产能转换成纯粹的数量，是通过将财产权的一切组成部分转化为特定数目金钱的所有权。这样个体财产就可以始终被理解为特定数目的金钱所有权，或者理解为无法支付的金钱债务，或者理解为纯粹的乌有。他说，如果没有这样处理，则法的适用只可能具有非常不完备的方式。 [156]

这样，萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念，才能理解现代意义上的财产的内涵。例如，所谓“破产还债”中的“产”，指的就是被理解为特定数目的金钱所有权，已经不是“正数”，也不是“零”，而是“负数”。企业的总资产达到“负数”，形成“资不抵债”，才能依法申请破产。总资产这个概念是构成企业资产负债表的理论基础，从债法的基本原理上说，债的概念和内容应当与“总财产”这个基点保持一致，否则就会改变债的概念和性质。

另一位被称为德国伟大的法学家以及历史学家的鲁道夫·索姆将债权定义为：“针对他人具有财产价值的行为的权利”。 [157]有学者说：“特别有必要指出，在萨维尼、索姆等人的设想中，债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为，是可以转化为金钱数额的行为。因为在他们看来，债权首先是一种财产权。如果针对的行为不具有财产价值，则属于不真正或不完全的债权。” [158]萨维尼的“总财产”理论是我们树立科学的债的观念的基石。

侵权行为之债作为财产法的债法的组成部分，有其科学性，对我国民事立法有借鉴的价值。顾名思义，所谓侵权行为之债，是指因为侵权行为所形成的债。侵权行为之债的法律形式体现为赔偿金，赔偿金是侵权行为的责任形式，可以用货币计算成为债务，成为一个人总财产的组成部分。侵权行为之债，属于不法行为形成的债，通常不会像契约之债那样反映在资产负债表上，但有时候就会或者应当反映在资产负债表上。例如，甲公司的侵权行为造成乙公司财产损失10万元，法院判决甲公司赔偿乙公司10万元，或者侵权人明确表示了赔偿数额，这时赔偿金就会或者应当反映在资产负债表上。在乙公司还没有得到赔偿金，甲公司被宣告破产的情况下，乙公司有权作为甲公司的债权人，向破产清算组织提出10万元债权的申请。由此可见，在侵权后果体现为或者可以转换为赔偿金的情况下，可以将其纳入债的组成部分。我国立法借鉴侵权行为之债的立法模式的基点就在这里，超出这个基点就不是我国立法应当借鉴的。根据我国的立法经验，侵权责任法应当将超出本来意义上的赔偿损失的诸多形式排除在债的范围之外，以醇化债的内涵。因此，我国对德国民法上侵权行为之债的立法模式，既要借鉴，又要变革，这样才能构建科学的债的观念，为构建科学的债法体系奠定坚实的基础。

因为契约，缔约过失、后契约义务、单方允诺、悬偿、公开的有奖竞赛、不当得利、无因管理等关系都可以构成财产流转形式，从而具有财产流转性质，所以应当在民法上构建债法体系，但是原则上不应将侵权责任作为债的发生根据，以此醇化债的内涵。笔者讲的借鉴侵权行为之债的立法模式，具体说就是制定侵权责任法(编)，变单一的侵权损害赔偿责任为多种侵权责任形式;并在民法典侵权责任编中规定：赔偿损失责任准用债编通则的有关规定，但与法律规定的性质相冲突的除外，故意侵害他人民事权益造成损失的，侵权人不得主张与受害人对其所负的债务抵销。这里讲的“赔偿损失准用债编通则的有关规定”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的借鉴，“制定侵权责任法(编)”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的变革。