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谈谈社会法的定位和社会法的未来

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2014-02-21

此外,中国大陆学者大多数情况下,没有摆脱以学术谋生的尴尬,对待与谋生无利或利益不大的学科,尤其是社会科学中的部分学科,可谓冷热分明。法学学科同样如此,一些与谋生有利的学科受到追捧,而与谋生无利或利益不大的学科则受冷落。到目前为止,学者们认识到社会法学学科对谋生来讲比不上其他学科,参与社会法学教学与研究的队伍甚少,学术成果积累微薄。至今,全国范围内没有出版任何一种系统的社会法学教科书,即使开展社会法教学的院校,教学因没有系统性教材而陷入作坊式教学-完全凭经验和感觉教学。社会法学研究性专著和社会法学学术论文极少。与具有独特法律价值、法律使命并具有独特属性法律的地位极不相称。同时,从事社会法学教学与研究的人员很少,并没有形成具有一定凝聚力的学术整体氛围,学术研究和教学都处于散兵游勇状态,参与研究社会法的学者多数身跨几个不同学科,很难集中精力专注于社会法学研究。全国数百家法律院系中,研究社会法学的人员甚少。即使在我国台湾地区,社会法学研究也因种种原因没有取得突破。1996年10月,国立政治大学法学院成立了劳动法与社会法研究中心,1997年11月29日召开了劳动法与社会法学术研讨会,会议结合国际上社会法的概念、范畴和体系进行了相当的讨论,学者开始对社会法学的基本理论问题进行集中讨论和分析,早在1987年“国科会”之“学门规划资料-法律学”中王泽鉴先生执笔“劳工法与社会法”一章,他认为,社会法即系以社会安全立法为主轴所展开的、大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法(儿童、老人、残障福利)、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属于社会法研究之范畴。同时,王泽鉴教授认为,“我国”(台湾)由于现有的社会福利体系十分松散又缺乏协调与整合,并未形成一个完整的社会福利网络,使得学术上根本无法架构出完整的社会法理论体系。 2002年9月,大陆学者第一次召开了就社会法专题讨论的学术研讨会。较短的时间跨度造成了社会法学科幼稚。

社会法学如何摆脱幼稚,如何成长,不仅有助于我国法学理论体系的完善,同时,也能为中国法律体系的构造和完善作出本学科的贡献。社会法学理论研究水平的提高,不是一早一夕能够完成的,需要几代人的努力。但是理论水平的提升不是盲目的,理论本身是指导实践的,具有较强的主观能动色彩,社会法学摆脱幼稚,学者当然要思考提升社会法学理论水平的路径问题。研究过程中寻找到一条更为恰当路径是摆脱社会法幼稚的重要内容。社会法学研究探索路径应当考虑以下几个方面:第一,借鉴国外学术成果,提升中国社会法学理论水平。我国自清末以来素有法律移植的习惯,及至当今,大陆与台湾都在从事法律乃至法学的引进。“有鉴于社会安全制度乃是‘舶来’之现代社会体制,他方面亦有鉴于现行法制、法学,诸如民法、刑法、宪法、行政法等无一不亦深受欧美日等工业国家之影响,因此探求社会法之概念、范畴与体系之时,又何能自外于欧美日等国,因此外国法制之比较观察,当属探讨台湾社会法概念、范畴与体系之基本前提。” 第二,利用本土资源,社会法学研究的力量势单力薄,如何在尽可能短的时间内克服这一障碍,就需要充分利用本土资源。我国台湾学者法治斌、郑玉波、韩忠谟、黄越钦、刘得宽、王泽鉴、蔡茂寅、郭明政等人从不同的角度,以不同的力度对社会法进行了理论上的研究和探索。相对而言,台湾学者对社会法学的理论探索要早于大陆学者,并显示出一定的学术凝聚力。台湾法学学术研究对大陆学术而言,可以认定为是本土资源。利用本土资源可以从另一侧面进行思考,即本土其他法学学科的学者可以兼向研究社会法学,也可以从其他法学学科转而研究社会法学。台湾著名民法学家郑玉波、王泽鉴等人都将视角投注于社会法学,并进行了相当的社会法理论探索。 目前大陆不少学者已经开始兼而研究社会法学, 相信,不久的将来,会有越来越多的学者关注社会法学理论研究,也会有学者转投于社会法学研究,本土学术资源会得到充分利用。在此基础上,通过积淀,中国社会法学研究将逐步摆脱其幼稚,走向成熟。

(二)需要理论支撑的社会法实践。如同理论脱离实践一样,实践与理论的分离,即实践得不到理论的支撑是客观存在的。改革开放以来,中国法制建设的进程告诉人们,中国法制进程既不能是实践等待理论成熟,也不能是理论完全依赖实践,而是二者相互促进,相互成长。理论与实践到底谁应该走在前面是不应该,也是不可能完全有答案的。二十世纪八十年代以来,尤其是中国市场经济体制确立以来(1992年以来),立法进程的加快是中国法制建设最为明显的特征,上以百计的法律在该时期颁布和实施,可谓史无前例。在该时期,法律实践走在理论的前面是不足为怪的。

社会法实践走在理论的前面更具典型。改革开放以来,我国颁布了大量社会法法律、法规。目前,已经颁行的法律有:《妇女权益保护法》(1992)、《残疾人保障法》(1990)、《未成年人保护法》(1991)、《老年权益保护法》(1996)、《消费者权益保护法》(1993);颁行的行政法规有《失业保险条例》(2000)、《城市居民最低生活保障条例》(1999)、《军人抚恤优待条例》(1988)。此外,各省、自治区、直辖市颁布了相当数量的社会法地方法规。在上述法律、法规制定、颁布和实施的过程中,鲜有社会法理论的引导,在借鉴国外经验立法时,上述法律、法规草案的起草、论证、修改都由不同的行政机构或社会团体进行操作,都从现实生活的最基本需求出发,或从部门及机构自身出发,类似社会法法律规范先天欠缺理性,或者欠缺操作性。此外,社会法法律规范很少进入法律适用者的视野,进入司法程序救济当事人的权利。大多数情况下,法律的实施是在相关机构的推动下,从整体上维护当事人失缺的权利,而对于如何维护个体利益,上述颁行的社会法法律、法规多数情况下是通过行政机构或社会团体的监督检查和其他行政行为维护当事人的权益。行政机构和社会团体的行政或准行政执法行为,一定程度上混淆了行政法与社会法界限,客观上造成了社会法进入司法程序的制度性障碍。简言之,社会法法律规范大多欠缺司法程序性规范,当事人的权利被侵害之后不能直接寻求司法救济,而只能通过行政机构或社会团体申诉延长了当事人权利救济的路径。

上述分析表明,我国社会法实践还处于盲动之中,社会法体系中的不同法律、法规的制定、颁布、实施都在单打独斗,制度没有进行初步整合。从法学界内部来讲,改革开放以来,法制建设百废待兴,基础性的法律制度尚不完善,如民法、商法、程序法、经济法等都存在需要急迫填补的立法空间,学者无暇顾及社会法,甚至当社会法出现时也不清楚这类法律的性质,也不知上述法律在法律体系中的定位。很少有人去研究、分析他们的性质,在不少人眼里,这类法律规范是经济法还是行政法并不清楚。至于社会法的基础理论问题更是无人问津,如社会法的调整对象、社会法的基本原则、社会法的宗旨、社会法法律体系、社会法法律关系及社会法程序等问题需留待将来。

社会法实践欠缺理论的支撑,导致了社会法科学含量降低,减损了学术研究的注意力。造成了社会法理论与实践的脱节。社会法实践先天理论营养不良导致了不少社会法律难以出台,如社会保险、社会救济以及其他社会保障(如住房保障、教育保障等)都难以构建起较为科学的法律框架。已经起草的法律草案因理性不足,经不起推敲而胎死腹中,如《社会保险法》和《社会救济法》等都是立法失败的典型。当然,法律出台的障碍远不止立法技术一项,制度失缺是最大障碍,但不能回避的是,已经颁行的社会法法律、法规的起草有几项是经过了理论论证,或有相应的理论作支撑?

越来越多的有识之士认识到提升中国社会法理论的必要性,也在探索社会法理论提升的可能性和路径问题。前几年,华东政法学院开设社会法选修课程,并成立了社会法教研室,第一本社会法学术专著也是经华东政法学院师生之手推向社会;从2003年开始,北京大学法学院辟一社会法方向,开始招收博士研究生,其他院校也开始重视这一学科。

社会法学科提升理论水平的必要性出于实践的需要。中国社会历经二十多年改革开放政策的实施,市场从无到有,从发育到基本成熟,并已受到国际认可而加入WTO,中国已经成为一个市场经济国家已是不争的事实,只不过存在的是不同领域市场发育程度不一的问题。市场经济有其自身的缺陷,制度本身给人们造成的压力需要合理的梳理渠道,以美国社会为例,住房问题与失业问题是两个较为突出的问题。“住房问题是一个常见问题,调查者们发表评论说,缺乏适当的住房使穷人陷入困境,而他们的贫穷付不起商业性房租则归咎于政府。”“失业无疑使不幸成为普遍存在的现象,尽管它并没有使不幸急剧增加……” 由此,住房和失业保障遂成为法律规制的重要范畴。中国社会进入市场社会的历史非常短暂,由于缺乏制度变迁的时间跨度,市场社会与后市场社会的特征交织,在近十年到二十前时间内,中国将步入老龄化社会,与之相适应的配套制度尚处于起步阶段,法律制度的缺漏更加突出。如养老问题,不仅存在物质养老,而且存在感情养老;既需要社会养老,也需要市场化养老。及至目前,基本的养老保险(物质养老)制度还没有走上法制轨道,法律迟迟难以出台。为了中国社会法实践摆脱盲动,立法、司法、行政都能够依照理性的法律而实施法律的理性,社会实践的需要是提升社会法理论研究水平的主要动因。

社会法理论水平的提升仰赖于法学研究的发达。法学研究的发达是社会法理论提升的前提。二十多年来,中国法学研究和法学教育取得了空前的进步,学术成长的路径大为缩短。从传统公法、传统私法到公法与私法的现代化,乃至公私法的融合,法学学术的成长功不可没。准确定位法律,构建科学的法律体系尤其重要。法律内部客观上存在着内在的有机性,所有的法律制度构建成为一个完整的法律体系。同样,法学研究也应具有其整体的有机性和协调性,法学研究不会,也不应该有太多的情绪偏见,而是尊崇学术规范和学术体系,将学科构造的更加合理。近年来,学者们开始注意到法学学科之间的“营养搭配”,使中国的法学学术成长符合其内在的规律,相信法学研究不会丢弃社会法学研究领地,留下法学研究的空白。在中国法制建设取得进步的同时,资源的整合是社会法理论提升和学术成长的重要内容。市场竞争造成的市场要素流动,只要市场存在,资源整合运动就不可能停止。同市场一样,法学研究也是市场,资源同样需要整合。资源包括硬资源和软资源,所谓硬资源包括人、财、物资源,法学研究领域集中的人、财、物资源会因社会制度和社会实践的需求发生流动,部分人、财、物资源过剩的法学研究领域将难以容纳更多的资源,相关资源会流入社会法领域的研究低地。所谓软资源包括学术的兴趣和学者的偏好,人们的认知和世界观的局限性是存在的。不是每个人都能在第一次的选择中与其兴趣相一致,信息偏在或信息的不对称,造成学术兴趣与学术实在的分离是常见现象。通过资源整合,社会法领域的研究自会受到青睐。“自1968年我开始教学以来,我的主要学术兴趣一直都是经济学在法律中的运用。但是这个兴趣焦点已经发生了变化。1968年时,运用经济学的主要法律领域是反托拉斯法以及公用事业和公共交通的规则;并且,这也是我学术著述起步的领域……然而,随着时间的流逝,我对‘新’法律经济学的兴趣日益增加,而所谓新法律经济学就是将经济学运用于一些似乎与竞争、市场、价格以及其他常规经济现象没有关系或只有边缘性联系的法律领域。” 从波斯纳先生的学术兴趣转移可以得出,学术兴趣的转移是客观存在的,每一位学者不可能专注于同一问题而不产生学术兴趣转移。社会法实践的推进,使公力机构开始重视社会法;社会法学术研究的渐进积累,会吸引部分学者的注意力,部分学者的学术兴趣可能由此转移至社会法领域。因此,社会法理论水平的提升是可能的。

(三)社会法与社会法理论可期的未来。从二十世纪九十年代以来,中国社会法立法进程明显加快。从弱势群体的保护、公益事业的完善到生存权保障和发展权保障,吸引了官方、社会和学者的注意力。类似立法提上议事日程的机会大为增加,从近年来,“两会”期间人大代表、政协委员所提社会法议案、提案的数量、质量就可以看出,社会法受到了前所未有的重视。法律制度的建构决定于社会生活的规律告诉人们,一项法律制度或某一属性法律的产生是不以人的意志为转移的,今日中国之所以需要社会法,是由改革开放以来中国社会步入市场经济社会所决定的。从计划经济转轨到市场经济并非证明市场经济没有缺陷,恰恰相反,市场缺陷是客观存在的。市场缺陷既包括转轨过程中制度变迁不到位即市场机制发育不完善所导致的缺陷,也包括市场经济制度本身的功能性缺陷。前一缺陷包括市场保障体系不完善,而后一缺陷则是市场本身难以克服不公正的分配方式。 由于计划经济体制下高度集中的国家或单位保障体制瓦解后,并不可能立即创建起适应市场体制的社会保障制度,社会保障体制脆弱,由此导致弱势人群的产生。以下岗失业现象为例,部分人存在一些幻想:失业或下岗是由某些暂时的原因造成的,一旦暂时性问题得到解决,下岗人员或失业人员就会获得新的就业机会,实际上,这很可能是一个永远都不会变成现实的幻想,即使新的经济增长来临,这部分人的状况也难有根本改变,他们回到主导产业中去根本没有可能;回到原来那种稳定的就业体制中根本没有可能;朝阳产业不会向他们提供多少机会。 中国社会制度变迁导致的市场缺陷与西方市场经济国家相比,产生的弱势群体不是市场功能性缺陷造成的,而是制度变迁带来的负效应,其群体数量比市场功能性缺陷导致的弱势人群庞大。此外,市场本身存在的功能性缺陷导致产生社会歧视、城市贫困等现象同样是不可避免的。“市场不会消灭歧视,恰恰是由于歧视是由具有经济上的合理性模式化行为组成的。”

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