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现有的侵权法研究中，侵权责任的构成要件是学者倾注了“数吨墨水”的重点领域，对比之下对于其消极构成要件也即抗辩事由( Einwendung) 却似乎缺乏关注。现国内尚无专门研究侵权抗辩事由的专著，大部分论述散见于教材、条文释义书以及侵权法专著的相关部分中。而在这些研究中，往往将重点落在了对各个具体抗辩事由的分析上，而对抗辩事由的含义、特征及其与构成要件的关系等一般性的问题却简单带过。(注：在笔者搜集的有限资料当中，除专著相关部分外，仅有中国社会科学院冯珏博士的文章《论侵权法上的抗辩事由》和吉林大学郭佳宁博士的学位论文《侵权责任免责事由研究》对抗辩事由进行了总体上的一般论述，文章中的“闪光点”限于篇幅未能展开，实属可惜。)正如有学者所总结，“传统的侵权行为法理论多从正面讨论侵权行为的构成、赔偿责任等问题，这是一种较有利于受害人的思维方式; 但从加害人的利益角度系统地提出有关免责、减责的一般原理，至今尚属阙如”。(注：参见: 张新宝. 中国侵权行为法[M]. 北京: 中国社会科学出版社，1998:563. 这一状况在张新宝教授指出之后的十几年间并无大的改变。) 本文拟就侵权法上抗辩事由概念的内涵这一基本的理论问题进行探讨，试图对这种缺憾进行弥补。而鉴于抗辩事由与( 积极) 构成要件、法律效果都属于民法规范的核心组成部分，因此对抗辩事由内涵的分析，则应当从民法规范的基本结构也即构抗辩事由与其他二者之间的关系入手而进行。

一、规范构造视野下的抗辩事由

( 一) 从规范结构到抗辩事由

正如德国法学家齐佩利乌斯所言，作为裁判依据的民事实体法之法条，其基本形式都是使一定的法效果( Rechtsfolge) 与一个抽象的事实构成( 也即构成要件) ( Tatbestand) 相联系，“谁如果对于法效果 R 有利害关系，就必须考察相应的法律事实构成T 是否已经实现。而这一事实构成往往是由一系列个别的事实构成要素所组成( T1+ T2+ T3…) ，这些事实构成是否实现需要按照顺序逐项考察。如果经过考察判定这些事实要素都已经实现，即发生相应的法律后果，只要有一项事实构成要素不成立，则相应的法律后果也不存在。”(注：参见: 齐佩利乌斯. 法学方法论[M]. 金振豹，译 . 北京: 法律出版社，2009:43.)而德国学者卡尔·恩吉施也指出，构成要件( 或称事实构成) 包括作为法律规范的抽象组成部分的概念上的条件，根据这些条件，法律效果指令插手进来，(注：参见: 卡尔·恩吉施. 法律思维导论[M]. 郑永流，译 . 北京: 法律出版社，2004:35，42.)也即构成要件和法律效果之间是一种条件关系。因此，一般民法规范的基本形式就是“构成要件→法律效果”这种结构，笔者将其归纳为规范结构 1: “T ( T1、T2、T3……)→ R”。

上述具有这种“构成要件( T)→法律效果( R) ”的法条，在拉伦茨看来，属于完全性法条，也即请求权基础规范。而民法的法条除完全法条之外，尚有说明性法条、指示参照性法条及限制性法条。限制性法条指将特定案件类型排除于完全法条的适用范围从而限制起初适用范围界定过宽的法条。法律经常借消极性的效力规定，限缩一项适用范围过广的法效果，由此原本包含于一项规范的构成要件之某部分，便排除于其适用范围之外。只是审查案件事实可否划属此一适用范围过宽的规范值构成要件下犹有未足，尚需审查该事件是否不包含于限制性规范的构成要件之中，只有同时满足前一规范的法效果才能发生。(注：参见: 拉伦茨. 德国民法通论( 上) [M]. 陈爱娥，译 . 北京:法律出版社，2003:131 -144，151 -152.)也就是说，当存在特殊要件( T4) 时，可以否定前述基本规范的法律效果( R) 的发生。就其规范结构，可以表达为与前者类似的规范结构2: “T( T1、T2、T3……) + T4→ 非 R”。

这种完全性法条与限制性法条的区分，实际上恰恰对应于罗森贝克规范说(注：规范说于本世纪初由罗森贝克提出，目前为证明责任分配的基础性学说。由于其是以实体法规范构造之分析为基础分配证明责任的，故而实质上也是一种法规适用的方法。)中基本规范( 对应于规范结构1) 与相对规范( 对应于规范结构 2) 的区分。基本规范指产生请求权的规范，因此又称为权利形成规范，而相对规范则指否定请求权的规范，具体而言又包括权利妨碍规范( 妨碍请求权产生的规范) 、权利消灭规范( 在请求权产生之后又消灭之的规范) 和权利阻却规范( 阻却请求权行使的规范) 。(注：参见: 莱奥·罗森贝克. 证明责任论[M]. 庄敬华，译. 北京: 中国法制出版社，2002:106.) 这种基本规范的构成要件( T1、T2、T3……)与相对规范的构成要件( T4) 之间的区分并非是任意的。在罗森贝克看来，这种区分即是证明责任分配的关键所在，即原告就基本规范的要件承担证明责任，而被告则就相对规范的要件承担证明责任。因此，作为基本规范的构成要件要素的 T1、T2、T3等与作为相对规范构成要件要素的 T4必须不同且可以并存，否则就陷入自相矛盾的境地。例如，法律不能既规定法律行为的有效( 积极要件) 使请求权产生，又规定法律行为无效( 消极要件) 否认请求权的产生。而实际上，“( 德国) 《民法典》以下列方式对该证明责任规范作出了规定，即法律从来没有将法律行为的有效，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。”(注：参见: 莱奥·罗森贝克. 证明责任论[M]. 庄敬华，译. 北京: 中国法制出版社，2002:268.)

通过上述对规范结构的分析我们可以看出，所谓抗辩事由即为相反规范( 限制性规范) 的构成要件要素，也即法效果为否定请求权的构成要件要素。具体而言，根据构成要件( 包括积极和消极) 与法效果之间的条件关系以及责任分配明晰性的需求，我们可以得出以下命题: ( 1) 即使请求权的积极要件( T1、T2、T3……) 存在，但抗辩事由( T4) 一旦出现即产生否认请求权的法效果( 见上述规范结构2) ; ( 2) 抗辩事由( T4) 与作为基本规范的构成要件( T1、T2、T3……) 不仅不能相同，而且还必须能同时并存。

( 二) 上述结论在德国侵权法上的可用性

上述关于抗辩事由的分析结论理应可以用于对侵权法的分析。在德国侵权法上，过错责任的请求权基础首先为《德国民法典》第 823 条第 1 款。根据解释，一般认为该条之下侵权损害赔偿请求权的构成要件包括三层，第一层为客观构成要件[1]，即法益侵害( 侵害该条文中明确列举的生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利) 、行为和因果关系。第二层为违法性要件，体现为行为人违反了法律所确立的基本秩序这一客观情况[2]。第三层为过错要件，一般认为包括两方面的内容，一是具体过错( 故意或过失) 的存在，二是在做出行为时具有必要的责任能力。而对于抗辩事由，则一般指违法阻却事由( 具体包括受害人允许与正当防卫、紧急避险、自助行为) 及加害人的责任能力[3]。其中违法阻却事由针对的是违法性要件，责任能力针对的则是过错要件。德国侵权法上的抗辩事由与积极构成要件之间是否符合前述第二个命题( 即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实) 的要求呢? 稍作分析即可发现，逻辑上违法阻却事由与违法性之间相互矛盾，无法并存。

如何破解这种逻辑上的混乱以及可能带来的司法实践的困惑? 对于违法性问题，传统上德国侵权法学理和实践中一般采取所谓“结果违法说”，即对于违法性要件，由客观构成要件的达成直接推定而得。也就是说，法律赋予了人们尊重他人权益( 尤指第 823( 1) 列举的五项法益) 的一般义务，当存在法益侵害的结果时，一般就可以认定违法[4]，但当这种法益侵害的结果是因为存在正当理由需要保护另外一种法益不得已而为之时，例外的不具有违法性[5]。由此，通过对违法性要件的这样一种空心化操作，将其涵摄范围几乎缩减为零，从而与作为消极构成要件的违法阻却事由( 民法典的总则相关部分规定(注：即《德国民法典》第 227 条( 受害人允许与正当防卫) 、第228、904 条( 紧急避险) 、第 229、230 条( 自助行为) 。)) 进行了严格的区分，两者所指之事实不同而且可以并存[6]。而对于过错要件，德国传统理论认为应当坚持主观过错要件，因此关于责任能力的部分，不能为过错要件所包含，故立法者将其表达为一种独立的抗辩事由[7]。由此，通过学理和实践的处理我们可以看出，德国侵权法上抗辩事由与积极构成要件之间依然界限分明而可以并存，原告和被告各自的证明对象并不会发生混乱。(注：对于构成要件与抗辩事由之间的这种关系，德国民法典的立法者在法典各部分的行文中均有所考虑，故而民事实体法规范的结构形式一般可以直接作为裁判时证明责任分配的依据。( 参见:汉斯·普维庭. 现代证明责任问题[M]. 吴越，译. 法律出版社，2000: 2. ))

( 三) 上述结论在我国侵权法上的可用性?

就我国《侵权责任法》，应当也可以用上述关于抗辩事由的命题来进行分析。与德国法上过错侵权仅有违法阻却事由和责任能力抗辩相区别，我国《侵权责任法》第三章用了六个条文，将受害人过错、受害人故意、第三人原因、不可抗力、紧急避险、正当防卫一律作为抗辩事由加以规定，并赋予了减免侵权责任的法律效果。这种抗辩事由不仅吸收了德国法上违法阻却事由的因素，而且还有法国法上的“外因”( 第三人原因、不可抗力等等) 的因素。

我国侵权责任采取的是平面化的构成要件结构，构成要件中客观过错取代了违法性。(注：我国民法学界最早采取“四要件说”，违法行为是侵权责任不可缺少的要素，但“三要件说”后来居上，认为过错要件吸收了违法性要件，且实体法的规定上对违法性的避而不谈巩固了“三要件说”的通说地位。( 参见: 杨立新. 侵权法论[M]. 北京: 人民法院出版社，2004; 王利明. 侵权责任法研究( 上) [M]. 北京: 中国人民大学出版社，2010; 张新宝. 侵权责任构成要件研究[M]. 北京: 法律出版社，2007; 王胜明. 中华人民共和国侵权责任法释义[M]. 北京: 法律出版社，2010. ))从逻辑上看，我国侵权法上的抗辩事由是用来对抗过错和因果关系的，并不存在游离于过错和因果关系之外的具有独立意义的“抗辩事由”。而参与侵权法立法的王利明教授就认为，抗辩事由的存在使得过错或因果关系不成立[8]。但这种处理使得将“有过错”规定为权利成立规范，同时又将“无过错”的情形规定为权利阻碍规范的结果，由此积极构成要件与消极构成要件之间无法被严格而明晰地区分，因此与前述抗辩事由的第二个命题( 即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实) 是冲突的。这样一来也会在证明责任分配上造成一定困扰。例如被告主张自己存在第三人原因等抗辩事由，因此自己并无过错，那么他的主张到底是一种对于对方所主张的积极构成要件的否认，还是对于对于抗辩事由的主张即所谓抗辩呢?(注：所谓否认，是指一方当事人对对方当事人承担证明责任的事实不承认或陈述与其不相容的事实。所谓抗辩，则是被告为了使原告提出的事实主张在法律上的效果能不发生或使其消灭而提出的与原告主张的事实能够两立的并且能够独立引起法律效果的主要事实。否认者无需承担证明责任，这是其与抗辩的最大不同。( 参见: 青柳文雄，等. 图解法律用语辞典[M]. 东京: 自由国民社，1992: 564. )) 对于该事实到底应当由谁承担证明责任?

不仅如此，这种处理在遭遇前述第一个命题( 即抗辩事由一旦成立即可否定请求权) ，也会发生疑问。例如，A 在骑自行车下班的途中，碰巧B 和C在路边斗殴，B 突然把 C 推向非机动车道，A 躲闪不及，将C 撞伤。诉讼中C 提供证人指证A 车速较快没能及时注意前方路况而撞上受害人。A 作为被告，主张自己没有过错，是 B 将 C 推到车前的。(注：案例来自于: 王胜明. 中华人民共和国侵权责任法释义[M]. 北京: 法律出版社，2010: 143. 根据本文拟论述之内容进行了改编。)如果A 可以证明是B 将C 推向自己，法官是直接根据《侵权责任法》第28 条( 关于第三人原因的规定)判决驳回原告请求? 还是应当斟酌双方能够证明的所有事实( 包括 A 是否速度过快，没有合理关注前方等) 而为综合之判断? 显然答案为后者。因此一旦发生我国侵权法上规定的抗辩事由，并非一定会出现侵权损害赔偿请求权不成立的法律效果。

传统的规范构造理论在解释我国侵权法的抗辩事由( 尤其是不可抗力、第三人原因等情况) 时存在不足，使得我们不得不反思前述抗辩事由之内涵( 相反规范的构成要件要素) 在我国侵权法上的合理性。构成要件与抗辩事由作为能够使得请求权成立或不成立的事实构成之要素，其本质的规定性是什么? 生活事实是如何被抽象为法律概念，成为事实构成的要素并与法效果相连呢? 笔者拟回到构成要件与抗辩事由的本身，重新考察两者的关系以及其与法效果之间的关联。

二、侵权法上抗辩事由与构成要件之关系

一般认为，我国法上的侵权责任积极构成要件包括行为、损害、因果关系与过错，而抗辩事由则可分为正当理由与外来原因两大类，其存在分别使得过错或因果关系不成立[9]。可见在我国侵权法的语境中，与抗辩事由相关的构成要件主要就是过错与因果关系。笔者在此以过错为例对构成要件与抗辩事由的关系进行考察。

( 一) 作为一种评价的“过错”

如何认识侵权法上的过错要件? 有学者指出，在民事案件的处理过程中，过错认定不是凭空作出的，而是必须以一定的事实认定为前提。针对同样的行为事实，过错考察的结论却可能因时代、地域乃至当事人而异，这种过错结论的变动性正说明过错属于案件事实之外的事物，是一项规范评价，其评价的对象则是某种客观的行为[10]。

而日本学者伊藤滋夫则进一步指出，属于裁判规范之民法构成要件涵摄范围内的具体事实是要件事实，但构成要件要素不一定总是明确的，特别是当要件中包含“评价”的时候。(注：要件事实论的主要学者伊藤滋夫教授认为，把民法改造成真伪不明时也可以适用的民法非常有必要。证明责任的分配方式为主张某个要件者当就该要件的基础事实( 对发生该法效果直接而必须的事实，即要件事实) 承担证明责任，而要件事实的确定，并非仅仅根据实体法规范之表达，还需要考虑证明责任负担的公平，但最终的决定标准则是民法的制度旨趣。以上述思维重构的民法，被伊藤先生称之为“裁判规范之民法”，这种明确要件事实法律性质的基础上研究民法的内容、结构以及民事诉讼的审理、判断的理论，就是日本的“要件事实论”。这种改造工作因涉及法律适用中“大前提”的理解，从而本质上属于一种民法解释的范畴。( 参见: 伊藤滋夫. 要件事实讲义[M]. 东京: 商事法务，2008:199 -206，224; 要件事実の基礎——裁判官による法的判断の構造[M]. 有斐閣，2000:13; 要件事実論と民法学[G]/ / 要件事実の現在を考える. 商事法務出版社，2006:4. ))例如，我们很难明确地说什么样的行为或事实是“过错”，是否属于过错总要结合一定标准来认定，且这种认定的依据往往是多个具体事实。这种以“评价”为内容的要件叫做“评价性要件”[11]，以评价为根据的事实叫做“评价根据事实”[12]，而妨碍评价的事实叫做“评价妨碍事实”。评价性要件的本质即在于，作为评价的根据或妨碍的要件事实内容并不是唯一确定的，具有评价意义的事实为多数且方向一致[13]。评价性要件的证明责任分配不是单向的，原告只能提出并证明过错的评价依据事实，被告则可能提出并证明过错的评价妨碍事实。由此，“过错”实际上在两个层面使用，一是作为评价结果的过错之有无，一是作为评价基础之事实。

( 二) “评价”视野下构成要件与抗辩事由之本质

实体法关注的是将能够引起法律关系发生变化的某类生活事实加以抽象总结，形成法律概念，并以此为基础将此等引起与被引起的关系表现为构成要件与法效果方式存在的法律条文。诉讼中原告提出的是能够说明过错存在的评价依据事实，被告则可能提出说明过错不存在的评价妨碍事实。根据后者抽象而成的概念，即为各种抗辩事由。通常认为，在其他条件已经成立的情况下，过错即意味着责任成立，没有过错即意味着责任不成立，同时我们说存在抗辩事由即意味着过错不成立。在此意义上的“过错”即是一种评价而非客观行为。而过错作为侵权损害赔偿请求权成立的构成要件要素，其涵摄范围应当做限缩解释，仅包括过错的评价依据事实，不包括过错的评价妨碍事实。正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人原因等，则是实体法对大量纠纷中存在的评价妨碍事实进行类型化后得出的概念，本质上是“过错”等评价性要件的评价妨碍事实的抽象总结。

由此，作为( 积极) 构成要件的“过错”与抗辩事由各有涵摄范围，两者界限清晰，是不同且可以并存的。被告主张抗辩事由，可以说是一种“否认”，只是这种“否认”不是针对事实层面而是针对评价层面; 被告的这种主张更是一种抗辩，其并不否认原告提出的评价依据事实( A 并不直接否认自己撞上原告以及超速等情况) ，而是一种与原告的评价依据事实可以同时存在的其他事实，只是这种事实因为可以对抗过错的评价，故而有可能引起相反的法效果。具体关系如下图:

在侵权法上，过错要件及其抗辩事由的涵摄范围分别是社会生活中的评价依据事实和评价妨碍事实，正是这种本质的规定性，才使得抗辩事由能够作为相对规范的构成要件要素而被规定于法条之中。基于这种本质，构成要件与抗辩事由各自的涵摄范围界限清晰，从而上述命题二即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实仍可成立。而我国学者对构成要件与抗辩事由之间关系的论述之所以存在模糊之处，是因为论述没有在统一的语义背景下进行。构成要件与抗辩事由的关系，首先要看构成要件指的是什么。从广义的角度而言，构成要件或称事实构成不仅仅包括积极要件，还包括消极要件。例如行为人是否有“过错”，不仅要看积极要件，还要看抗辩事由。但是从狭义的而言，构成要件作为权利成立规范的组成部分，仅指需要由原告证明的、导致请求权成立的条件，其涵摄范围仅包括“过错”的评价依据事实。此时抗辩事由与其有不同的涵摄范围，同狭义的构成要件相比即具有独立性。

三、侵权法上抗辩事由与法效果之关系