三、盗用:传统与蜕变

﹙一﹚传统盗用理论的实践

盗用理论即盗用无形财产理论,于 1918 年在美国确立,是美国州法律中不正当竞争法的一个分支。该理论保护联邦专利法或着作权法不保护的,或者是传统州、联邦竞争法不保护的无形财产利益,如商标或商业秘密中的利益。盗用理论具有一定开放性和不确定性并受到联邦知识产权优先性的限制,通常被认为是一种补充性法律理论。盗用侵权包括以下三个构成要件:其一,原告对被滥用的物品投入了时间、金钱,法院能认定该物品具有财产价值;其二,被告利用这一物品而不支付对价或支付极少的对价,法院能认定被告的行为构成“不劳而获”;其三,原告因为被告的滥用行为遭受了损失。

在美国公开权确立之前,盗用理论曾被用来解决人格特征商业利用问题,甚至有人认为该理论是最接近公开权的理论[3]。但盗用理论没能完成解决人格特征利用问题的最终使命,也未能在此基础上发展出新的权利形式。最终是在隐私权基础上诞生了新型权利模式——公开权,确立了美国隐私权与公开权二元的解决模式。虽然公开权脱胎于隐私权,但盗用理论的一些规则对公开权的发展仍有所贡献,如着名的 Zaccini案就借用了盗用理论的规则,该案是美国联邦法院承认公开权的首个判例,并将公开权的客体扩张至现场表演。

澳大利亚曾有法院试图将传统盗用无形财产的理论用于人格特征商业利用案件,其基本观点是:将他人形象与自己产品联系起来的行为类似于将着名虚拟角色用于产品促销,侵犯了形象所有人的无形财产权。这与仿冒只保护具体商誉不赋予姓名或肖像本身任何权利不同,实际上是承认人格特征中的无形财产权。澳大利亚法院在适用盗用理论的同时又坚持虚假表示要件并对其做日益宽泛的解释。英国法院则通过许可性联系标准将仿冒侵权与盗用侵权严格区别开来,未给予盗用理论适用于人格特征商业利用问题的任何空间[2]。盗用无形财产理论倾向于保护创造者的技术、努力和投资,但这些在知识产权法中已经能得到充分的保护,并且人格特征中既包含财产利益也包含人格利益,因此传统盗用理论在人格特征商业利用问题上的作用空间相当有限,建立新型侵权模式的探索油然而生,如加拿大盗用人格特征侵权。

﹙二﹚加拿大盗用人格特征侵权

盗用人格特征侵权最早由加拿大安大略省法院在 Krouse 案中提出来(注:K rouse v.Chrysler Canada Ltd﹙1971﹚25.D LR ﹙3d﹚49.)。法院认为原告人格特征有推动产品销售的广告能力,蕴含着应受法律保护的财产权,这种财产权的保护可以通过仿冒侵权或通过赋予个人对其人格特征享有财产权实现。但该案的判决实际上既没有遵循仿冒相关的判例也否认姓名中存在财产权﹙姓名中的财产权和被用于广告的有价值的财产权之间是否有区分的必要尚无定论﹚,而是通过对相关先例的整理归纳认为普通法中已经形成了新型的盗用人格特征侵权。K rouse案一方面提出盗用人格特征利用侵权的新概念,另一方面又坚持仿冒中的许可性联系要件。对该案中的许可性联系究竟是对仿冒的回归还是判断盗用行为的参考因素,澳大利亚的评论观点不一。A thans 案中安大略省高级法院再一次运用盗用人格特征侵权的概念并未曾提及许可性联系要件(注:A thans v.Canadian A dventure Cam ps Ltd﹙1977﹚80 D LR 583.)。法院明确表示原告对其肖像、姓名等人格特征之销售收益享有独占性财产权,未经同意商业利用侵害了这种独占性的财产权,损害赔偿额等于原告许可他人使用应得到的合理收入。该案中法院提出相当灵活的可识别性要件,即未经授权商业利用人格特征是构成盗用人格特征利用侵权的充分要件。某种意义上,A thans 案比美国公开权更开放,美国公开权侵权除要求有未经授权的商业利用行为外,尚需公众能从该利用中识别出原告。

总体上,加拿大盗用人格特征侵权仍是一种缺乏系统建构的司法尝试,在权威判例缺失的情况下很难对这一概念的基础、范围和限制等问题加以确定[4]。通过对现有判例的归纳性分析并与仿冒侵权比较研究或许可从以下几个基本方面对这种新型侵权类型有所认识:

1.所保护的利益。仿冒保护商誉中的财产权,盗用人格特征侵权保护人格特征中的财产权。仿冒以存在交易利益为前提,盗用人格特征侵权不以存在交易利益为前提,可宽泛地涵盖人格特征中具有可识别性价值的情形,但是否足以宽泛到囊括隐私、免除情感伤害等人格利益尚不确定。

2.原告的损害。仿冒中的损害是基本构成要件之一,基本限于实际经济利益的损害﹙若承认许可费用丧失的损害形式,损害可包含非实际经济利益的损害﹚。盗用人格特征侵权没有明确损害是否是侵权构成要件并对是否以财产利益损害为限观点不一,归纳起来有以下三种观点:第一,损害不是盗用人格特征侵权的构成要件,盗用行为人格特征即构成侵权,财产利益和人格利益的损害均可予以救济,如 A thans 案;第二,实际经济利益损失是基本构成要件,仅非经济利益损失不能产生侵权责任,如K rouse 案;第三,前两种观点的折中,即损害是基本构成要件但对损害根据个案做宽松解释,这种观点目前还缺乏权威的判例支撑。根本分歧在于盗用人格特征侵权欲保护的利益范围是限于实际存在的经济利益,还是既包括经济利益也包括非经济利益。

3.被告的行为。仿冒中被告的行为方式是虚假表示,行为结果是产生混淆性;盗用人格特征侵权中被告的行为即盗用他人人格特征。盗用即构成侵权势必有过渡保护人格特征限制表达自由之嫌。加拿大法院曾试图通过区分公共利益与商业利益的政策性标准或可识别性标准﹙盗用人格特征必须能为公众识别出人格特征所有人时方构成侵权﹚以实现人格特征之利益与言论自由间的平衡,但均以个案考察为主,没有形成规则性的适用标准。