四、不正当竞争模式评析

不正当竞争模式首先承认擅自商业利用他人人格特征是构成侵权的,其次认为侵害的是财产权。这种财产权在仿冒制度下被解释为商誉中的财产权,在盗用理论下被解释为应受保护的无形财产权或人格特征中的财产权。相较传统盗用理论下的水土不服以及在新型盗用理论下的缺乏系统建构,人格特征商业利用问题在仿冒制度下虽限制重重却有丰厚的制度土壤,因此仿冒依然是不正当竞争模式下解决人格特征商业利用问题的核心制度。

不正当竞争模式虽可以部分实现人格特征中财产利益的保护却无暇顾及非财产利益。即使是在财产利益的保护上,不正当竞争模式也只能实现人格特征中财产利益的消极保护,对这种财产利益是否具有可转让性、可继承性等问题的探讨无从涉及。单就财产利益的消极保护而言,这种以仿冒制度为核心的模式仍有其难以克服的缺憾:其一,主体片面性。任何自然人均享有人格特征免受他人未经同意商业利用之权利,并不以先前的商业利用为前提。但仿冒以保护商誉中的财产利益为己任,商誉以存在交易利益为前提,普通自然人大多数被排除在外;其二,客体上舍本逐末。人格特征商业利用的核心是人格特征可识别性产生的财产利益,但仿冒保护的是商誉中的财产利益,不承认姓名、肖像等人格特征本身具有财产利益,有舍本逐末、隔靴搔痒之嫌;其三,保护范围狭窄。仿冒侵权以许可性联系为虚假表示判断标准,将不具有许可性联系的非支持性利用排除在外;其四,损害要件适用困难。损害是仿冒的基本构成要件,但传统仿冒中有害联系产生的损害在人格特征商业利用案件中过分牵强,其他可能在人格特征商业利用中出现的损害形式又难融于仿冒制度。

“一个法律制度、理念、价值的发展,开始之际,常采间接、隐藏或权宜的方式。”[5]但正是这些间接、隐藏或权宜的方式让我们一步步接近问题的核心。在人格特征利用问题上,相较于美国的公开权和德国的一般人格权而言,以英国、澳大利亚和加拿大安大略省为代表的普通法上的不正当竞争模式,只能算是一种权宜之计,但对这种权宜之计模式的比较研究对同样处于权宜之计阶段的我国更具认识论意义,有助于我们带着清楚的问题意识,以承先启后的创设性判决,突破传统见解,构建适合我国的制度。我国目前虽没有以不正当竞争法解决人格特征商业利用问题的案例,但对商誉侵权行为反不正当竞争法规制的探索也颇具启发意义[6]。

注释:

作者简介:曾 丽﹙1984-﹚,女,四川简阳人,西南政法大学民商法博士研究生。

[1]Huw Beverley-Smith.The Commercial Aprropriation of Personality[M ].Cam bridge University Press,2002.3 7.

[2]Huw Beverley-Smith,Ansgar Ohly,Agnès Lucas-Schloetter.Privacy,Property and Personality——Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation[M ].Cam bridge University Press,2005.2,15,19 ㈢ ,23,27 33.

[3]J.Thom as Mc Carthy.Rights of Publicity and Privacy[J].Thom son/West,2008,﹙5﹚:47.

[4]王红梅.加拿大竞争局的执法方法简介及评价[J].河北法学,2003,﹙9﹚

[5]王泽鉴.人格权保护的客体与展望·五——人格权的性质及构造:精神利益与财产利益的保护·下[J].台湾本土法学杂志,2008,﹙107﹚.

[6]马景顺,郑新建.论商誉侵权行为及其反不正当竞争法规制[J]. 河北法学,2005,﹙3﹚

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