比例原则下的无效合同判定之展开，合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。

无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程,在此当中,如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用,则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中,合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程,而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。

法律的背后是利益,因而倘若我们拨去纷乱的法律术语的遮掩,则不难发现,我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是:如何才能保证无效的判断是适度的,即不会为目的而不择手段,不会采取总成本高于总利益的行为,或者说不会因为社会公共利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。{1}比较法上,这项任务主要是借助比例原则来实现的。[1]近年来,我国学者也趋向认为,在就合同无效的判定中应当主动接受比例原则的指导。[2]

但是,现有研究却没有对比例原则下无效合同的判定过程作进一步的展开,以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在无效合同判定的具体实践中未被重视。[3]此种尴尬之境状,既有法官的原因,但更多的是由于理论研究本身的欠缺。毕竟比例原则乃一抽象的原则,于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。[4]是故,本文拟就比例原则下的无效合同判定之具体因素进行展开,以期能为司法实践提供参考。

一、比例原则之一般

据考证,比例原则的产生最早可以追溯至1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定,即人民不得因轻罪而受到重罚。{2}而比例原则的现代渊源则始于19世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。{3}(P47)

从比例原则初显端倪之时起,其就受到了报应正义与分配正义原则,以及自19世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响,尤其是后者不再直接关注正义观念,而是建立在这样的前提之上,即法律必须服务于有用之目的,适合其意欲达成的目标,且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。{4}(P678-679)此后,在国家的契约理论,特别是宪政国家(Constitutional State)、法治(the Rule of Law)以及宪法基本权利保障等理念的支持下,逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则(Grundsatz der Verhaltnismassigkeit),并进而扩展到宪法层面,成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。{2}一般认为,所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则(即均衡性原则)。[5]

1.适合性原则(Geeignetheit )。该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成,故又被称为“合目的性原则”。申言之,对目的的实现无任何帮助的手段,就不应被采用。可见,适合性原则偏重于“目的取向”上的要求,即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系,且这种联结应当是正当、合理的。不过,若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的的实现,则也不能认为是违反了适当性原则。从本质上讲,只要手段不是完全或全然不适合,就不违反此原则。{5}德国联邦宪法法院就指出,即使只有部分能达成目的,也算符合此原则。{6} (P369)

2.必要性原则(Erforderlichkeit)。必要性原则也称“最小伤害原则”,指公权力行为欲侵犯人民之基本权,而有数种可能的途径时,公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式为之,故该原则又被我国台湾学者称为“最温和方式原则”。在该原则的要求下,公权力的行使,以达到目的为已足,切不可过度侵及人民权利。{5}显然,必要性原则以有一目的与数手段同时存在为其适用前提,否则当只有唯一的手段方可达成目的时,必要性原则就无法适用。所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。

3.均衡性原则(Proportionalitat)。该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡,也就是说,一个措施虽然是达成目的所必要的,但不可予人民以过度之负担。所谓过度负担是指,法律所追求的目的和所使用的方法,在造成人民权利损失方面,是不成比例的。{6} (P370)通俗说,此原则就是要求不可大题小做,也不可小题大做。若是出现了“杀鸡取卵”的情形,则其成本与收益就显然不成比例。可见这一原则偏重于“价值取向”上的要求,强调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。

由此可见,比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡,而在合同无效的个案中要贯彻比例原则,确保目的(社会公共利益的维护)与手段(合同的无效)间的适当性,就必须对合同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。实际上,所有的法律解释和法律推理理论所要解决的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素,而且应该如何考虑这些因素。{7}(P88-89)显然,对于无效合同的判定过程,亦无例外。

二、比例原则的展开:无效合同判定中的诸考量因素分析

(一)合同本身的恶劣性