民法典的功能有三,即行为规范、权利告示书、裁判规范,⑧而前者是后两者的前提。因此,制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益,也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提:一是人民懂这部民法,二是这部民法确实是部好法。就前者而言,则这部民法必须是中国的民法,而非外国的民法,只有人民的知识经验所能理解的法典,人民才会懂,懂了才知如何遵守。就后者而言,这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务,使人民愿意遵守,遵守的结果会真的对国家有利,这就必须仰赖立法者的智慧,还必须具有前瞻性,否则立法时虽对国家整体有利,但若因环境变迁而变成恶法的话,则不立也罢。由上述可见,祖国大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利,代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典,使人民易于了解并加以遵守。因此,完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。⑨现代国家都在进行不同方式的法典化。因此,本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围,而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系,前述的争辩都与此相关。然而,此种区别其实意义不大。【10】所谓的英美法系并非没有成文法典,如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典,【11】只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过,英美法系的法典通常是不完整的,而由各种单行法编纂而成。所以说,开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱,根据自己的需要,决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。【12】

(二)制定何种类型民法典

1.不同意见叙述

我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典,祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础,加上台湾地区一些学者的鼓吹,认为中国既然在20世纪初继受了德国法,目前也就已经没有了重新选择的机会。因此,台湾地区“民法”所仿效的德国民法,也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。【13】

反对仿效德国民法的学者认为,中国制定民法典必须突破德国的模式,要制定一部自己的民法典,为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献,而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现,而且也不能适应中国社会经济发展的需要。【14】

无论是否仿效德国法,都可能是制定体系化的完整民法典,使法律解释适用的空间受到相当限制。因此,就有学者主张制定开放型、松散式的民法,【15】使其他法律渊源可以用来补充民法典。

2.评析

就是否仿效德国法而言,显然目前的共识是不仿效德国法,而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是,1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确,模仿他国立法只是手段,目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同,制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的,目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求,但成就一个超极强国的法制,就比较法而言,并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大,但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限,许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟,倒也不需仰赖比较法,但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此,在不确定美国法制没有比较不好的情况下,就应该花时间去研究,然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法,重视本土研究,使我们制定的民法真正成为中国的民法,则许多争议都将消弭于无形。

二、法典化的中心思想