以合法形式掩盖非法目的,就是当事人在行为的外在表现形式上并不违反法律,是通过实施表面上合法的行为来掩盖其不合法的真实目的,当事人的真实意图非法。

我国对恶意串通立法的原因是保护国家、集体或第三人的利益,但也有学者如梁慧星教授认为:恶意串通非法律概念,{2}认为这是传统民法的虚伪表示,与意思表示瑕疵制度维护意思自由的目的是不同的。虚伪表示是指当事人通过实施形式合法的行为掩盖其真实的非法目的,即当事人在行为的外在表现形式上不违反法律规定,但当事人的真实意图不是这个外在形式,是以这个形式掩盖和达到其真实的非法目的。虚伪意思表示又称双方虚伪意思表示,与单方虚伪意思表示(真意保留)相对。虚伪表示包括不可缺少的三个要件,即表意人与相对人通谋,表意人完成了意思表示从而意思表示客观存在,表意人内心效果意思与表现出来的表示意思不一致。

二、意思表示瑕疵制度缺陷的成因

在意思表示瑕疵基本类型的规范当中,我国的理论研究领域既缺少引入之前的理论积累,在引入之后又没有积极地对该制度是否满足现实需求进行探索,使得我们既没有完全理解意思表示瑕疵的基本类型,又缺乏对该制度本土化的现实理解。

回顾我国近代民法,就会发现从概念体系到制度体系转化一开始就是以德意志法系模式为基础的。从我国法律移植的历史看,意思表示理论是通过三条路径进入到中国的:第一,直接承受德国法。清末法律变革编制的民律草案以及1930年制定的民法典中表明,意思表示理论基本上是原原本本地移植到中国。第二,全面接受前苏联法。前苏联法律的基本概念体系也来源于德意志法系(但经过计划经济的洗礼和改造,大大限缩了公民的自治空间),而建国后我国民法在全面承受了前苏联法学的同时,再次间接地承受德国法。第三,承袭日本法学。日本明治维新后的法制现代化是很成功的,而我们无论在清末的变法维新还是民国时期的六法全书的制定过程中,在很大程度上承袭了日本法学。

改革开放后,我国的法制建设进入加速发展时期。也就是在这个时期,我国民法明确地引入了意思表示这一概念术语,如民法通则第五十五条。遗憾的是在法律上没有作出明确的定义,在解释上以立法意图为依据,嫁接了德国民法学上的一般理解。但是由于要物行为中,除了意思表示之外,还需标的物的给付:在登记行为中,除了意思表示之外,还需履行登记行为,法律行为才能生效,{3}因此学者才转而接受意思表示是法律行为构成要素的观点。中国自古以来都存在重视刑法而忽视民法的历史传统,中国法制史从另外的角度看可以说是一部刑法史。即使是到了现代,这一特征仍然依稀可见。我们所背负的忽视民法的历史传统无论如何都是造成我国当前民法建设相对滞后的一个因素,而民法建设的滞后性又间接地影响了意思表示瑕疵规范的完整性与精确性。

三、我国意思表示瑕疵问题的解决途径

借鉴两大法系意思表示瑕疵类型制度