1.借鉴戏谑表示的规定。

我国民法中没有戏谑表示的概念,现在很多人认为戏谑表示的当事人根本没有设立法律关系的意向,是典型的意思表示缺失,笔者认为值得商榷。戏谑表示仅仅是它的内在意思与表示不相符合,并不是说没有表示。在现实生活中有很多类似的戏谑性表示,如果认为此类的意思表示全部不能成立,将明显不利于对相对人利益的保护。比如,李男和张女是同事,在同一间办公室办公,张女明知李男对玫瑰花粉过敏,仍让李男给自己买玫瑰花。张女对李男说:“你如果买玫瑰花送给我,我就嫁给你。”李男当真买了,差点丧命。如果此时认定张女欠缺意思表示造成对于李男的意思表示为无效,那么对于差点丧命的李男来说是绝对的显失公平,而现实里这样的例子不胜枚举。德国民法典原则上对戏谑表示这样的非诚意表示的法律效果作无效的规定。笔者认为,一概而论并不科学,虽然其与当时德国尊重人的个人意志,崇尚意思自治的大时代背景有着不可分割的密切联系,但这样的结果却忽视了民法所要求的客观上的公平性。事实上德国民法典中认为非诚意表示无效的规则认定,很多大陆法系学者其中也包括德国本国的学者都是不认同的,并且德国的实际判例也不再对非诚意的意思表示行为都判定无效,开始有了判定其有效的判例出现。在台湾地区,学者对这一非真意表示原则上看做真意保留的一类情况。如果相对人明知无效,此时表意人须证明其相对人明知其不是出于真实意思,也要证明其表示时是没有诚意的。目前,若还坚持所有的非诚意表示全部无效,显然有违公平,也是不符合现状的。笔者认为将非诚意表示视作真意保留之下的一种意思表示,就是说把无效当做例外,但证明其表示无效的举证责任应该在表意人,这样可以避免类型过多或类型交叉导致种类不明。

2.借鉴心里保留规定。

心里保留又叫真意保留,是表意人完全知道自己内心的真实想法和外在表现不相同,故意隐藏真正需要的效果意思,虽作出了明示或者默示的意思表示却不想让意思表示生效,不想自己的真实想法让他人误解。原则上德国、日本等大陆法系各国民法都规定真意保留为有效,可当相对人知道或应当知道表意人故意作不真实的意思表示时,则认定为无效。原则上是以表示主义为主要判断依据,而对以维护表意人的真意作为例外的规定加以特殊的认定和保护。真意保留的表意人已经意识到自己的意思表示将会被相对人理解和生效。我国可以借鉴此规定,我国民法中意思表示瑕疵制度的完善考虑在保护交易安全的情况下,兼顾表意人,规定以有效为主,以无效为例外。对真意保留的外部效力即当事人之外的第三人的效力应怎么认定呢?各国都是以善意取得或者其他民法的制度来解决。对此,笔者认为应加以明文规定。因比较严格的适用条件和适用范围是每个制度所必须有的品质,对此作出规定,在实际操作和理论上都会比较完整和有益。

3.借鉴不当影响的规定。

不当影响是英美法系的概念,主要指当事人一方由于受到不当的压力、驱使,使其意思表示出现瑕疵。不当影响引起的交易是可以撤销的。不当影响主要分为两类:一类是实际上的不当影响,如作出意思表示的程序、时间、地点不合适;一类是推定的不当影响。如上下级之间、医生与病人等订立的有关财产、金钱的合同。

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