其次,应该深入分析旅游活动的自身性质和独有特点。旅游服务合同本身目的就是让旅游者身心愉悦,一旦旅行社违约,游客的精神痛苦和失望才是旅游者损失的根本,如果把眼光仅仅放在退赔旅游费用上,显然没有注意到旅游活动中非物质损害的重要性,现实中由于旅游者在旅游活动中毕竟得到了一些旅游服务,多数都是不完全履行的赔偿责任,所以全额退赔团费的案例极为少见,但仅仅部分返还团费的赔偿是无法让游客满意的。

再次,《旅游法》颁布之前,国内旅游学者对于旅游精神损害有一定研究,但是并没有得到司法审判的重视,甚至2010年最高人民法院发布《关于审理旅游纠纷案件司法解释》第21条{3}仍然坚持精神损害赔偿只能在侵权责任赔偿中适用,违约责任中不包括精神损害赔偿的传统做法。这种传统的侵权违约两分的处理方法过于武断,事实上,国外在违约责任中对于精神损害赔偿的适用十分普遍(在本文第二部分中详述)。基于我国现在的立法现状,建立惩罚性赔偿恰恰弥补了以往立法中违约责任不适用精神损害赔偿的缺憾,更能保护人权和个人人格尊严,体现以人为本的法律原则。

(四)惩罚性赔偿彰显旅游者人格权保护的重要性

如何能够保证旅游者的人格尊严和人身利益得到全面保护,从各项旅游服务的外在表现形式中解脱出来,认识到旅游者权利受到侵害的本质,是需要深入研究的课题。

自然人不仅具有肉体生理的需求,更重要的是心理需求的存在。享有健全丰富的精神生活,此乃人的基本需要、基本利益和基本权利。“保护人的正当心理利益,不使心理遭受非法侵扰,不使人无端地遭受心理痛苦,成为民法的基本任务之一,保护之道端在肯认人的心理利益权,尚应建立对被害人心理同质救济的制度,疗治其心理创伤,祛除其心理痛苦,使之恢复完满状态”。{4}自然人作为这个世界的主体,作为人类社会一切价值体系的基础,其精神世界当然是法律所应重点关注的对象。人的本质不在于他的物质性,而在于他的精神性,物质只是为精神提供支持。旅游活动中所有的物质资料(住宿设施、交通设施、美味佳肴)都是为旅游者的精神愉悦服务的。“人是一切价值的终极来源,人所看中的、认为有价值的东西,便是法律应予保护的东西。科学技术的发展,已使人的精神有了更好的物质支撑,使人有能力更多地关注更有价值的人的内心世界。人的尊严、人精神世界的安宁已成为法律所应首要保护的东西,人格性正在向财产夺回桂冠”。{5}“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分,它必须得到正当的保护,因此,可以想象只限于财产上的损害是多么的狭窄”。{6}旅游的本质其实就是以人为本,以旅游者的旅游满意度为本,对人格的保护要远远高于财产性保护,按照马斯洛需要层次理论,旅游活动的需求层次是寻求尊严和自我实现,因此,所有的服务项目都是围绕人的尊严得到最大化满足而展开的。

人的价值与尊严成为法律乃至整个人类社会的价值基础。在旅游活动中这种价值判断最好的体现就是把人的终极保护放在首位,让旅游者人格尊严得到极大尊重。这种价值判断反映在法律中就是当旅游者的利益遭受非法侵害时的救济范围,如果只保护旅游者的财产权益,显然是舍本逐末,我们更应注重全面保护,可在现有的潘德克顿法学体系下,想要完全达到这种全面赔偿,尤其对于精神损害赔偿的处理上恐怕还要受侵权违约二分法的限制,现在精神损害赔偿在我国违约责任适用中遭到否定就是明证。人为理论的划分不应该阻挡法律发展的潮流,就像自然法的复兴一样,对人的全面关怀会越来越冲破现有的理论障碍而受到人们的重视。精神损害赔偿在违约责任中受阻后,惩罚性赔偿很好地解决了这一问题,让人性关怀在违约责任中重现。

从旅游合同的角度分析,人类在日常事务的劳作之中,只要能有些许余裕,便会再去寻求余裕,去追求美。“旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向,这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此,旅游又是一种审美活动,一种综合性的审美活动”,{7}因此说“精神世界是具有价值的”。 {8}这种精神损害在合同法中利用惩罚性三倍赔偿加以保护是对旅游精神享受的完全肯定,对于旅游合同而言,旅游精神利益的追求才是旅游活动的根本,旅游者人格尊严的实现从本质上讲,属于合同履行利益中必不可少的一部分,更应该予以赔偿。