对于不实披露而言,如果目标公司股东已经将股票出售给收购人,那么他们可以根据合同法的规定获得补救。我国合同法亦规定,无过错方可以欺诈或者显失公平为由撤销双方之间已经成立的合同,并可以缔约过失为由要求赔偿。[6]当然,如果目标公司股东并不行使撤销权,合同自始有效,不存在所谓信赖利益的损失,缔约过失责任即无适用的余地。如果基于收购人的不实披露,目标公司股东决定拒绝接受收购要约,其因此遭受的损失无法依据合同责任获得救济。缔约过失责任有时也无能为力。由于要约收购与一般合同订立过程不同。在一般合同订立过程中,双方当事人会进行接触就合同条款讨价还价,一方基于另一方的缔约行为将对合同成立产生合理的信赖,这种信赖比较容易证明。反观要约收购,收购人针对目标公司股东发出公开收购要约,目标公司股东不能与收购人讨价还价,双方当事人之间不存在所谓实际接触,目标公司小股东意欲证明其对不实披露的合理信赖是极其困难的。那么,他们能够获得侵权法上的救济吗?美国法院对此作出了否定回答,原告因证券欺诈依据规则10b—5提起民事诉讼,其前提条件就是原告必须是真正从事相关证券交易的买者或者卖者。由于这一规则是在Birnbaum v.Newport Steel Corp.一案中确立的,因此被称为Birnbaum规则。Birnbaum规则在美国最高法院审理Blue Chip Stamps v.Manor Drug Stores一案中得到了重申。法院认为虽然适用Birnbaum规则可能存在弊端,但是与放弃Birnbaum规则可能引发滥讼相比,保持Birnbaum规则会更好些。离开了Birnbaum规则,任何人都可以证券欺诈为由向不实披露的被告提起赔偿请求。同时,离开了Birnbaum规则,由于原告诉称的只是其主观想法,陪审团几乎完全依靠口头证据判断相当模糊的事实真相。[7]此外,不允许未从事真正证券买卖的原告提起民事诉讼的原因还在于损害赔偿的计算问题。那些真正从事证券买卖的投资者可以证明其损失,而没有实际参与交易的投资者的损失是假定的,具有不确定性。[8]因此,对于没有真正从事证券买卖的目标公司股东而言,他们不享有诉权,无权以收购人不实披露为由获得民事救济。

上述分析表明,合同法救济完全可以保护要约收购过程中目标公司小股东的合法权益。但是国内有学者认为,虽然合同法救济在要约收购中适用没有问题,但是合同法救济理论的存在潜在地破坏了信息披露民事责任体系的一体化。在未采用单一的法定民事责任制度之前,必然导致合同法救济只能适用于具有合同关系的发行市场,没有合同纽带的二级市场必然要寻求侵权法的保障。[9]霍姆斯指出,法律的生命始终不是逻辑,而是经验。[10]即使那些主张将缔约过失责任纳入侵权法体系的学者,也认识到,传统侵权行为法在某些方面未能充分反映对缔约过失行为的法律控制要求。其主要欠缺有两点:一是侵权法的一般过失概念仅赋予行为人较轻的注意义务;一是侵权法有关实际损失赔偿的规定不能充分反映缔约上的损失,特别是所谓信赖利益损失的范围要求。因而,主张通过发展侵权法规则来完善上述欠缺,例如将缔约过失作为一种特殊侵权行为。[11]问题在于,如果侵权法体系中的特殊侵权行为不断增多,侵权法自身体系性也会受到破坏。缔约过失与侵权行为的上述区别必然会表现在不实披露引发的目标公司股东的民事救济方面。与其扩张侵权责任,不如直接将缔约过失责任作为一种救济手段。对于目标公司小股东民事权利的救济满足证券法本身体系的逻辑自恰性更为重要,况且采用合同法救济本身并不违反民法基本原理,既然如此,何必为了统一不实披露的民事责任而将本来可以依据合同法解决的问题规定必须利用侵权法加以处理呢?通常合同请求权比侵权请求权更容易获得实现。