第一种观点认为,保证人已经向借款人收取了违约金,不能再收取代偿利息。一般在委托保证合同中,都约定了保证人向借款人一次性收取10%的违约金,该违约金即是借款人违约时对保证人损失的补偿。在这种借款保证的法律关系中,保证人(担保机构)的损失也就只有利息损失。若保证人(担保机构)收取10%的违约金比损失少,依据《合同法》第114条第2款之规定,保证人(担保机构)可以向人民法院或仲裁机构请求对违约金部分予以增加。同时,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(二)第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”因此,保证人(担保机构)不能在收取违约金后再收取其它费用。

第二种观点认为,对保证人向借款人按每月20‰利率实时计收代偿利息的约定,应当给予法律保护。合同法的立法宗旨是充分体现当事人的意思自治、契约自由的原则,只要当事人的约定不违背法律的强制性规定和社会的公序良俗的原则,就应当是有效的。为了保障保证人的合法权益,促进民间担保机构快速健康发展,增强民间担保机构的实力和抗风险的能力,以及优化地方经济结构,应当允许民间担保机构在收取代偿违约金后,再收取其代偿资金占用期间的利息损失即代偿利息。在实际担保业务中,担保机构(受托人)与借款人(委托人)在委托保证合同中也往往都约定了代偿利息,并按未受清偿代偿金以每月20‰利率实时计收。因此,该约定并不违反法律的强制性规定和社会的公序良俗的原则,且担保公司销售的是信用、经营的是风险,必须增强其实力才能提高其信用度。因此,对委托保证合同中按每月20‰利率实时计收代偿利息的约定,应依法予以保护。

第三种观点认为,委托保证合同约定的按每月20‰利率收取代偿金利息即代偿利息显然太高。为了增强民间担保机构的实力、促使其健康发展以及诚信社会的建立,允许担保机构收取代偿资金占用期间的利息是公平和必要的,但也不能超过必要的限度,无限度地加重借款人的负担,其收取的利息应有一个科学的标准。时下一般委托保证合同中约定的按每月20‰利率收取代偿金占用期间的利息即代偿利息,显然太高,应适当予以调整,建议调整为按每月10‰的利率收取代偿金占用期间的利息为宜,如此既可以对不诚信的借款人予以惩戒,又可以保障保证人(担保机构)的收益和其实力的增强,也与党中央、国务院鼓励发展民间担保机构的政策精神相契合。

第四种观点认为,担保机构在收取借款人的代偿违约金后,若再允许担保机构按银行贷款利率向借款人收取代偿金占用期间的利息,则有演变为企业之间违法借贷行为之嫌。我国鼓励民营担保机构的发展,但担保机构在经营中也应严格依法经营。当发生担保机构替借款人代偿贷款的情况时,担保机构收取借款人的代偿违约金是适当的、合法的,而如果再允许担保机构按银行贷款利率向借款人收取代偿金占用期间的利息的话,则在当今贷款比较难、社会融资费用比较高昂的情况下,容易演变成为保证人(担保机构)将代偿款借与借款人使用,即原本属于担保追偿的法律关系演变成为企业之间借贷的法律关系。根据我国现行法律、法规和相关司法解释的规定,非金融企业之间的借贷合同因违反有关金融法律、法规的强制性规定而无效,除本金可以返还外,利息请求不应支持,借贷双方还应受到相应法律制裁,即,依法应当对借款方处以双方约定利息的收缴、对出借方已收利息处以没收的处罚。不难发现,担保机构在代偿行为发生时若获允可以收取利息,则恰恰归避了对企业之间借贷关系的处罚,在一定程度上鼓励了这种以合法行为掩盖非法目的的违法行为,这是依法绝不容许的。

笔者认为,以上几种观点均有失偏颇。其中,第一、四种观点的提出都会在一定程度上打击民间担保机构经营积极性,尤其在当今社会普遍缺乏诚信的现实情况下,既不利于促使借款人及时偿还保证人的代偿款,也不利于改善社会的信用状况,不利于担保行业的健康发展,可以说都是有违我国鼓励发展民间担保机构政策初衷的。第二、三种观点则过分注重对保证人权利的维护,忽略了对债务人合法权利的保护,从而加重了债务人的负担,有违合同法规定的公平原则。笔者建议,为了照顾担保机构的利益、惩罚借款人不守信行为,应允许民间担保机构在收取代偿违约金后,再收取其代偿资金占用期间的利息,利率可按同期银行贷款的基准利率计算为宜。因为这样既可以调动民间担保机构帮助中小民营企业解决融资难的积极性,又有利于增强民间担保机构的实力和抗风险的能力,还能有效促使债务人尽快履行偿还欠款的义务,以维护正常的商业秩序。

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