三、集体土地所有权的三重功能属性:罗马与中国的比较分析

(一)作为治理工具的集体土地:政治性的渐退

无论是我国农村集体土地还是罗马氏族集体土地所有权,其产生的实质性缘由,都在于这是一种公法领域的政治性安排,而非意思自治基础上的自发产物。 [32]在“氏族”成为罗马政治生活基本单元的很长一段时期,氏族集体土地作为氏族这一政治单元的主要治理工具,一直服务于政治性目的,这一特征在法学层面上被古典法学家表述为“支配权”(mancipium)与“要式物”(res mancipi)等概念。“支配权”是罗马法最早表达“所有权”权利内涵的概念之一,罗马法学家彭梵得在此概念基础上创设了“所有权的集体性与政治性理论”,根据该理论的阐释,氏族集体土地的归属关系类似于后世的日耳曼所有权,体现为以“氏族”(gens)或父系家族为中心的集体所有特征,是针对土地而产生的、封闭而独立的、不受限制的、永久性的“主宰”(signoria),它排斥任何限制与外来的影响,吸收一切添加进来的东西,有着神圣的边界(limites),就像城邦有自己的城墙一样,[33]所以在这个层面上具有一定的“主权”(sovranita)特性,土地所有与“地域主权”等量齐观,土地即为主权性的领地,以及氏族治理权力之所在。可以说在“支配权”上体现出了公法上的权力(主权)与私法上的权利(所有权)的平行关系。

集体土地的这一治理特性也在罗马共和国时期的“市民法所有权”等概念中留下些许踪迹。罗马市民法上建构的私人所有权制度,保留了早期氏族集体土地所有权中“主权”特性的痕迹,[34]它所具备的诸多特征,如绝对的内部独立性、添附理论、免征土地税等,恰恰是早期土地归属具有政治性结构的难以辩驳的证据 —即氏族集体土地的制度安排不是为了纯粹的个体和经济目的,而更多地是与氏族组织的自治与存亡相关,是通过土地对整个团体内部进行治理,所以它不可能体现为一种个体私有性质的归属关系。[35]

我国农村的集体土地所有权,与罗马氏族集体所有土地相同,最初也是服务于政治层面,是政治体制中的集体公有制在法律层面制度化的结果,因此它首先是从《宪法》关于所有制的第十条中得以确认与合法化。但是罗马氏族集体土地的政治性含义侧重的是氏族这种集体独立于城邦的公法权力,强调氏族这一集体的“自治”与“自卫”能力。而我国的集体所有截然相反,就其实质来说,集体经济从来不只是农村社区内农户之间的权利合作关系,它的制度基础最初不是私人之间的一种合约,而只是国家控制农村社会与经济的一种形式。土地的集体所有并不仅仅反映一种单纯的经济关系,作为一种地权划分方式,它是种种复杂的权力关系的一个集结,反映了国家对于农村启动全面治理的过程。[36]而且从制度变迁的角度看,虽然以生产队、大队和公社三者为土地所有者的集体组织形式在经济层面的表现不尽如人意,而且因为由国家强制推动而缺乏灵活性和多样性,但它确实在中国农村中创造了一种全新的超越家庭亲属关系的基础组织结构及其治理模式。 [37]

事实上,集体所有并不注定意味着是一种较为宽松的国家控制形式。集体所有与国家所有的真正区别,在于国家支配和控制前者但并不对其控制后果负直接的财务责任。概言之,集体所有权既不是“共有的、合作的私有产权”,也不是纯粹的国家所有权,它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排和治理模式,此种制度安排的基础不是拥有所有权的私人之间的一种合约。[38]

在罗马,集体土地所有权政治性的渐退与私权内涵的增强,是伴随着整个社会的政治经济重心从氏族向城邦转移的过程中实现的,在这一过程中氏族集体自身被逐渐耗尽瓦解,氏族作为一个治理的基本单元不复存在,因此伴随而来的是氏族对集体土地控制力的降低,以及城邦控制土地的力量日益强大。我国的情形则恰恰相反:农村集体土地所有从一种政治安排和治理模式,转变为具备实体权利义务关系的法律规范与经济制度,是伴随着国家权力在乡村的逐步退却,以及农村集体组织自身的实体化而得以实现。从治理的角度观察,建国后中央政府权力通过“科层制化”或“官僚化”(bureaucrati-zation)进程而极度扩张,在县以下设立更加复杂的乡镇一级行政机构,国家权力比过去任何朝代都更加深人乡村。[39]

而随着我国工业化与市场经济的发展,农业在国民经济中的比重大大下降,国家控制乡村的欲望减弱。自80年代末推行村民自治后,初步确立了乡村社会“乡政村治”的二元管理体制,即乡镇按照国家行政权力的运作方式组成基层政权,乡镇以下设立村民委员会实行村民自治,乡村之间不是行政上下级和直接的领导关系,而是指导关系,由此重新定位了国家权力与社会权力的边界,农村基层组织由“行政细胞化”向“法律细胞化”转变,由准行政组织向自治组织转变。[40] 从利益分配的角度看,即为了缓解基层政权与村社共同体之间的利益冲突,国家通过“村民自治”这一手段寻求在基层政权和村社共同体之间建立共同的利益关联结构。[41]这种利益关联结构的重建,对于集体土地制度背后的治理策略以及具体规则的设计产生了重要的影响:基层政权的角色定位已经发生变化,国家在通过各种社会保障方式增强对于村社共同体成员保障的基础上,将基层政权的功能限制在公共服务功能之上,它只能在村社共同体成员自愿的基础上进行集体利益的维护。

与治理结构的转变相匹配的,便是在集体所有土地上进行具体的法律规范制度的构建,尤其是土地承包经营权等一系列集体土地利用制度的完善,事实上弱化和 “剥夺”了基层政权对土地资源的控制权,它使得土地集体所有制—实际上是土地的基层控制—进一步虚化,变成基层政权不能控制的国家所有和农民经营的合一。各种承包合同制约了基层政权利用土地获利的能力,这一变化触及到基层政权存在的基础—集体对于资源的控制权与分配权,而这是基层财政备有周转余地的重要条件。[42]

(二)作为生存保障工具的集体土地:成员身份为预设前提

除了作为国家的治理工具之外,我国农村集体土地与罗马氏族集体土地上共存的一个预设前提,是集体土地之“集体”内部成员身份的固定化,以及集体土地自身所承载的生存保障功能。

罗马氏族集体土地的主要成因就在于,氏族并非是单纯的经济目的形成的共同体,而是一个“身份固定”的成员组成的集合体,这种共同体中“土地”与“成员”两大要素都是相对固化的—氏族土地属于氏族共同体成员集体所有,氏族成员一般情况下无法在氏族之间自由流动—这是氏族集体土地制度的两个预设前提。

与氏族集体土地的保障功能相匹配,在法律层面上罗马法也区分出两种基本的“物”的类型—代表社会团体利益的物和代表个体利益的物—“要式物”(res mancipi)与“略式物”(res nec manci-pi)。氏族集体土地就是早期“要式物”中最重要的一种类型。这是整个罗马古典法时期最为基础的一种物的划分,直到拉丁世界发生危机为止。 [43]两者的区分标准,是在当时的经济社会秩序下物所具备的社会功能:“要式物”关系到一个社会组织体及其自身内部成员的存续需求,表现为氏族土地这种集体和社会性的财产,对其归属的定义就是“支配权”(mancipium);[44]而“略式物”最初仅限于家庭内部成员所有的动产,它的功能与成员的生存保障无涉。[45]因此这种区分与对立,并非是法技术的,而是经济和历史层面的。[46]在罗马社会早期农耕为主的经济模式下,将集体土地确定为要式物,是因为这些土地在每一个以农业为生存之道的团体的存续中最不可或缺,而非简单地依据物的市场价格。[47]

我国与罗马的情形大致相似。集体土地所有权以及户籍制度的存在,在很长时间内强化了农民与集体基于土地上的身份关系。虽然通过《物权法》等法律推进落实了土地权利的物权化,促进了农民从身份到契约关系的转变,导致集体土地身份权属性的逐渐剥离和式微,但在我国现行立法上,这种身份属性依然随处可见,尤其体现在对于集体土地的利用方面,兹列举于下:(1)只有农村集体经济组织内部的家庭成员,方可在宜采取家庭方式承包的集体土地上设立土地承包经营权。 [48](2)农村集体以外的单位或个人,承包农村集体土地需要经过集体组织成员同意。[49](3)承包方转为非农业户口的,应当将承包的集体土地交还给发包方。[50](4)土地承包经营权的转包,只限于转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营[51](5)农村宅基地只能分配给本村村民,城市居民不得到农村购买宅基地。[52](6)土地承包经营权的流转,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。[53](7)以非家庭承包方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。[54]集体土地所有权上表现出的这些身份属性被学者概括为“成员权”,包含自益权和共益权,集体成员通过自益权实现其收益,通过共益权来行使集体所有权,使得集体所有权的运行机制表现为民主性特征。[55]

与上述的身份属性相对应,我国农村集体土地所有权作为集体内部成员生存保障工具的一个重要体现和首要价值目标,就是土地利用的平等性以及实践中均分的倾向。[56]这也是“成员权”的应有之义:土地集体制度赋予村庄内部每个合法成员平等地拥有村属土地的权利,而集体组织及其成员身份存在的一个主要目的,就是保证这些公共福利的均等性。[57]这一保障功能在具体立法上体现为:《农村土地承包法》规定任何集体经济组织成员都有权承包本集体土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制组织成员承包土地的权利,即发包人负有强制缔约的义务;农村土地承包应坚持公开、公平、公正的原则;集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利;在承包期内特殊情形下,发包方可以调整承包地;集体将可用于调整承包的土地承包给集体的新增人口。[58]

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