最后,优先权是担保物权。担保物权是指债权人对债务人或第三人提供的担保其债权实现的财产享有优先受偿的权利。担保物权作为物权,其注重的是担保物的价值,当债务人届期不履行债务时,债权人有权就担保物的交换价值优先受偿。因此担保物权是价值支配权,具有客体的确定性、存在的从属性和不可分性。就优先权而言,其具有担保物权的这些特性,因而属担保物权。其一,优先权是一种价值支配权,因而具有价值性。担保物权的价值权性质是“所有物的担保的共同属性” {20}。优先权的价值性主要通过变价受偿性和物上代位性表现出来。优先权设定的根本目的是保护特定债权人的特种债权得以实现,而不是债权人对债务人的财产加以利用。故当债务人不履行债务时,为谋求公正或手续上的慎重,并维持社会经济秩序起见,借国家公法上的权能来实施拍卖{21}。债权人的优先权就是从该拍卖或变卖所获价金优先受偿。优先权是就债务人财产(总财产或特别财产)对债权人之债权做担保的权利,债权人不占有、使用债务人之财产,但对该财产的价值有物上的担保效力。物上代位性是指担保物权的效力及于其标的物之替代物,即标的物灭失之际,该标的物之替代价款或替代物仍有担保物权之效力。就优先权而言,一般优先权和特别优先权的物上代位性有所差别。特别优先权是设立在债务人特定的财产之上,其有很强的物上代位性,而一般优先权是设立在债务人的总财产之上,由于债务人的总财产常处于变动的状态,所以优先权不能确定到特定的财产之上,其物上代位性相对较弱,但笔者认为在债务人的总财产全部灭失之际,一般优先权的代位性便可明显表现。其二,优先权具有从属性。担保物权的从属性又叫附随性,是指债权的存在是担保物权存在的前提,没有主债权就没有担保物权。担保物权的从属性主要体现在成立、移转、消灭三个方面。优先权在具备法律规定的条件时当然产生,即当特殊债权形成之时,优先权始得产生,并因这些特殊债权的移转而移转,因特殊债权的消灭而消灭。其三,优先权具有不可分性。担保物权的不可分性是指在全部债权清偿之前,担保物权可以就标的物全部价值行使权利,虽然标的物被分割或部分毁损,但剩余标的物仍对全部债权有担保责任;同时,虽然债权一部分被清偿或灭失,剩余的债权仍然能就标的物的全部价值享受担保的权利 {22}。优先权所担保的债权正是就标的物的全部优先受偿,标的物也要以其全部价值担保主债权,债权或标的物的部分消灭,对优先权不产生影响{23}。

此外,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。

三、优先权性质界定的价值

科学界定优先权的性质,对于我国建立统一、完善的优先权制度具有重大的理论价值。

(一)是解决相关理论困境的基点

在优先权性质的争论中,同时引发了相关理论的争论,如优先权与债权平等原则、优先权与物权公示原则及公法债权与私法保护等,因此,优先权性质的正确界定,无疑是平息这些理论上争论的关键。

其一,优先权与债权平等原则。

债权平等原则,是指当同一债务人有数个债权人时,全部债权人可以就债务人的总财产平等受偿,不足以清偿时,应按债权比例受偿。债权平等原则实质上就是民法上平等原则的延伸。按照此原则,既然每个民事主体平等,那么,民事主体依照意思自治对债务人发生的债权和其他民事主体之债权应当有相同的效果,由此可知债权平等实际是债权人平等。而优先权作为一种特权,是法律赋予特殊债权人就债务人的财产优先受偿的权利,表面上看这有损债权平等和公平原则之嫌疑。正是基于此种考虑,有些学者不赞成设立优先权制度。但是主张设立优先权制度的学者认为,优先权制度的价值旨在破除形式上的平等,追求实质上的公平,是一项关乎人们之间实体平等的法律制度,符合现代民法的发展趋势。事实上,对优先权特殊规定背后的真正的、更深层次的理由还在于法律对利益以及利益关系进行的衡量。将优先权界定为物权性质,物权优先于债权的法则,能够解决优先权与债权平等原则的困境。从优先权的制度设计和种类编排中可以发现,优先权通常与抵押权、质权并列形成系统的担保物权制度,同时,法律赋予特种债权人就债务人财产上的支配效力,实际上优先权就是将特殊债权以优先权的担保形式,对其进行保护。所以,优先权与债权平等的理论困境,实际上是有些学者没有真正弄清楚优先权的性质所致。若将优先权界定为债权性质,无论如何也走不出这样的理论困境,因为这是一个错误的认识前提。优先权是担保物权才是其法律制度的本意。我国现行的《企业破产法》规定,工人工资、伤残补助、医疗费用以及法律规定的企业须支付职工的补偿金能够在第一顺序中得到清偿的立法本意,就是通过法律的直接规定来对职工这个社会特殊的群体进行特殊的保护,利用优先权来破除债权平等原则;同时优先权又设立在企业的破产财产之上,就是赋予这种特殊的债权以物的担保效力,来保障债权的实现,从而真正实现公平正义。但是我国《企业破产法》将这些特殊的债权放在一般债权范围之中,规定在对破产财产有担保物权的债权优先受偿后才能得到清偿,仅较普通债权受偿顺序优先,这明显不利于对这些特殊债权的保护,这种立法设计与优先权制度的本质相左。而我国《海商法》对船舶优先权的规定则很彻底地保护了船员工资、船舶相关税费、海难救助费等费用的优先受偿权利;《海商法》规定船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶留置权先于船舶抵押权受偿。本文认为,为实现实质上的公平,法律必然应对一些特殊债权进行特殊保护,建立统一的优先权制度,从立法上明确赋予优先权物权性质。

其二,优先权与物权公示原则。

物权公示原则是指物权变动即新的权利关系的产生须有与此相应的公示方法予以表彰{24}。物权具有强大的支配效力和排他效力,现代物权法均以公示为基本原则,公示之方法,在不动产为登记,在动产一般为占有。然而,就优先权而言,法律对其种类、内容和顺序都予以全面规定,优先权的成立、消灭均无需再以登记或占有为其生效的要件,这是优先权的一个重要特征。从形式上看,优先权与物权公示原则确有不和谐之处,甚至有人认为优先权为了社会政策与公平的实现而部分牺牲了物权公示原则的权威性;实质上,优先权有其特殊的公示方法,与物权公示原则并不相悖。优先权不是没有公示,而是依据法律的直接规定向世人宣示,与物权公示的通常方法—登记或占有有所差别而矣。正因为此,在设立优先权制度的国家,为了更好地保护第三人的利益,优先权制度对物权公示原则在一定程度上有所妥协,使物权公示原则仍然能够制约优先权。如《日本民法典》在优先权(先取特权)的效力上规定,未登记之优先权(先取特权)不能保存其效力或者不具有对抗一般债权或登记债权人的效力,以此来鼓励优先权人另行登记,增加其公示性,从而达到保护自身利益和交易安全的目的。然而,这种规定仍有其弊端,能够经行登记公示的优先权仅仅是不动产优先权,对于动产优先权和一般优先权而言,登记公示仍然不易操作。我国《物权法》没有统一规定优先权制度,现行的《企业破产法》、《民事诉讼法》、《海商法》等法中也没有对优先权的公示作出特别的规定。笔者认为,既然传统的物权公示方法相对于优先权而言难于适用,倒不如将法律的直接规定作为其公示的方式,亦能达到同样的效果。

其三,公法债权与私法保护。

在优先权的种类当中,基于国家利益和公共利益而设立的优先权许多是属于公法性质的权利,比如税收优先权、国库优先权等。优先权是私法性质上的制度,用私法制度来保护公法权利,在法学理论上大多是不被认同的。事实上优先权制度已经对某些公法性质的债权加以保护。随着社会经济的不断发展,各种利益的交叉重合,为理顺好这些法律关系,仅仅一个部门法是难以做到的,这就是公法的私法化或者私法的公法化,公法和私法相互渗透的根本原因之所在。公法与私法的划分不是权利保护的前提条件,在法律发展的过程中,公法债权私法保护、私权公法保护都具有重要的社会意义和制度价值。利用优先权保障工人工资优先受偿,是为了保护社会的劳动关系,而劳动是社会发展的发动机,劳动关系维护不好,社会的发展将受到严重的阻碍;利用优先权保护国家税收,而国家税收则取之于民、用之于民,维护的是社会公共利益,同时也是维持正常国家管理职能的需要。所以,将优先权定性为担保物权则能更好地实现其社会意义和制度价值。我国现行的民事诉讼法、企业破产法、海商法等特别法中规定的优先权,有些是私法性质的权利,如船舶优先权、医疗费用优先权等,有些是公法性质的权利,如税款优先权、工人工资优先权等。

(二)是我国优先权制度设计的基础

一项权利性质的确定是这项权利制度设计的根基之所在,权利性质的模糊必然要引起法律制度体系的混乱。在我国制定《物权法》的过程中,优先权制度的设立与否,有很大的争论,其主要原因是理论界对优先权的性质理解不一致。优先权制度在我国有关法律中虽有规定,但很不完备,随着社会经济的发展,需要给予特殊保护的债权亦不断增加,优先权制度必将成为我国物权法中一种系统的法律制度。

其一,有助于优先权制度的立法选择。

一个国家对优先权性质的认识决定了这个国家对优先权制度的立法选择。在大陆法系法国模式下的国家大都认同优先权是担保物权,所以在这些国家立法中都系统地设立了优先权制度,且大都将优先权同抵押权、质权并列形成完整的担保物权体系;在德国模式下的国家大都认为优先权属于债权,所以在立法中并没有明确地规定优先权制度,而是将优先权的制度功能用其他制度来替代,优先权的功能就是由法定抵押权来发挥的。我国对优先权制度的立法选择同样是建立在对优先权性质认识的基础上的。在我国《物权法》的制定过程中,关于优先权制度的选择问题,有两派截然相反的意见。以王利明教授为主持人的《物权法建议稿》认为优先权属于担保物权的性质,并且应当与抵押权、质权、留置权并列,一道成为担保物权。这种观点的支持者都认为,我国现行法律制度中,优先权在程序法和特别实体法等相关的法律法规中已有规定,有必要在《物权法》中对优先权制度进行统一规定。而以梁慧星教授为主持人的物权法课题组则反对设立专门的优先权制度,他们认为优先权可以在特别法中进行个别的规定,没有必要将其统一规定在《物权法》中。实质上,持此种观点的学者不认同优先权是担保物权,而是认为优先权就是一种法律规定的债的清偿顺序,或者法律直接规定的债的保护方法,又或者优先权具有公法性质不属于私法上的权利,反对将优先权制度规定在《物权法》中。我国《物权法》之所以最终没有规定统一的优先权制度,其根源在于对优先权的性质缺乏统一的认识。

其二,有助于对优先权滥用的限制。

优先权是由法律直接规定债权人对债务人财产有优先受偿效力的权利。其有很强的法律效力,这种效力的使用有着极其严格的条件,一旦优先权被滥用,将会导致很严重的社会后果。优先权设立的种类、范围以及行使方式的限制,都得益于对优先权性质的清醒认识。优先权属于担保物权,但其又不同于抵押权、质权和留置权这三种典型担保物权,有其独特之处。比如一般优先权是设立在债务人总财产之上,债务人的总财产很多,优先权在行使之时,就那些财产优先受偿,法律须做出明确的规定,以防止优先权的滥用,如《日本民法典》第335条第2项规定:“一般优先权人就不动产受清偿时,须先就无特别担保之标的物受清偿,不能完全得到清偿的,才能就已设立其他担保权的不动产优先受偿。”我国《海商法》规定船舶优先权的行使期限是1年,这一规定的目的在于:一是督促优先权人尽快实现自己的权利;二是限制优先权行使的期限从而保护有关船舶其他权利人的权利,若不做时效的限制,则会造成很大的资源浪费和经济损失。我国《海商法》规定优先权随船舶的移转而移转的同时,为了保护受移转人的利益,又特别规定优先权人须在法院应受让人的申请而公告之日起60内行使优先权,否则优先权消灭。所以,优先权虽属担保物权,但又有别于其他担保物权,在规定优先权制度时需要充分考虑优先权特殊的性质,将优先权限定在担保物权的效力范围内,既满足优先权人的特种利益,有不损害其他权利人的合法权益。

其三,有助于优先权范围的确定。

优先权制度设立的目的是保护特种债权人,或者为执行某些社会政策,优先权所担保的债权范围都是基于这样的立法目的而设定的。优先权保护的大多数债权人都是社会中的特殊群体,或是劳工工人,或是弱势群体,这些人群在社会中的地位不高,在享受社会各方面的资源上有所欠缺,包括法律保护资源。对于这些人群的特殊债权的保护,就不能贯彻债权平等的原则,实际上他们处在社会不平等的地位,法律必须通过打破形式上的债权平等,来追求实质平等;即使是税收优先权也是为了维护社会公共利益。所以,把优先权界定为担保物权,有利于确定需要特殊保护的特殊债权的范围。我国现行的法律制度中已经规定了工人工资优先权、社会保障费用优先权、伤残补助优先权、税收优先权、船舶优先权等,但是这些种类的优先权仍然不能满足我国现实社会的需求,还缺乏对农民的有些权利做出特别保护的优先权制度,如《法国民法典》中规定的种子、肥料提供者优先权、运输人优先权等,在我国制定统一的优先权制度时,可以借鉴。