所谓现代型诉讼，是指围绕在公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼。对此，法院在审理和判断时往往缺乏可资适用的法律，而必须基于法律精神和社会正义作出裁判。现代型诉讼与传统型诉讼之间的重大差别，刘荣军教授认为主要表现在三方面[23]：一是诉讼主体上，传统诉讼中，纠纷当事人主要是个人和一般的商业组织，而且他们的力量对比关系差距不大，而现代型诉讼的纠纷当事人一方特别是被告方多为国家或在社会上具有重要影响的公共团体或大企业，以致原、被告双方之间力量对比悬殊。加之，由于公共事业涉及面较宽，所以原告也往往人数众多，从而形成有相当规模的集团诉讼。二是在请求救济内容方面，传统诉讼中，原告请求主要是对损害之赔偿、恢复原状或是确认和恢复权利;现代诉讼已不局限于此，原告还常常要求公共团体、企业及国家修改、变更有关政策和事业规模或采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大;甚至禁止被告再从事有关活动(即所谓的“禁止型诉讼”)，而且，原告要求禁止的被告侵权的性质、形态已经从传统诉讼的特定且可视的程度逐渐向不确定且认识困难的方向发展，即从物体方面的侵权向精神侵权转变了，如噪音污染诉讼等。三是作为诉讼基础的纠纷所涉及利益的差异。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人，而现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此，其波及范围呈现广域化和规模化。鉴于现代型诉讼的特征，现代法院认定事实、作出裁判的工作就必须因应诉讼争执焦点社会化的要求，从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的政策制定性工作扩展，以便在新形势下实现法院正统性维持策略的转变。

不仅如此，许多国家的法官如印度最高法院首席法官P·N·伯格瓦蒂还认为，司法能动主义是在一种民主制度中的司法程序的无可否认的特征，司法决策功能与现代的民主制度具有契合性，问题的关键只是允许一名法官拥有司法能动主义的程度和范围是什么。(注：P·N·伯格瓦蒂认为，司法能动主义主要表现为三种形式：一是“技术性的能动主义”，即法官享有不受其先前判决的约束，而且可以背离对同类案件的判决的自由;二是“法学的能动主义”，这不仅涉及所增长的权力的适当性，而且还涉及到创造新的概念，而不问其要服务的目的，也不关心这些新概念将为谁所用的问题。普通法本身就是一个发展法学的能动主义的例子。三是“社会能动主义”，它是以达到社会正义为目的的能动主义，为此，要求现代司法机关不能躲在法律公正的语词后面无所作为，并且当社会正义问题提到它面前时推托说它无能为力。通过上述三类司法能动主义特别是社会能动主义的活动，法院发挥了实质的、积极的政策导向作用，由此而成为一个能够有效地促进政治、经济和社会变革的机械。具体参见[印]P·N·伯格瓦蒂：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》，1987年第3期。)

其次，现代法院的公共政策制定功能通常是以两种方式即消极否定式与积极肯定式得以发挥的。

消极否定式由来已久。它通过宣布一项法律、法令、政策地为违法无效来干预公共政策。换言之，它是通过否定由其它机构业已制定出的公共政策的方式，来表明自己之政策观。联邦德国宪法法院1975年关于人工流产的判决，即以消极方式影响到人工流产问题的处理。在此项判决中，法官所认为1974年由社会自由主义政府通过法律允许在怀孕头三个月进行人工流产，是不妥当，法院裁定国家应当尽可能通过刑法保护胎儿生命[24]。埃尔曼就指出，如果仅从数字上看，德国宪法法院已宣布违宪的联邦和州的法令的数量已使它被描述为“司法能动主义的放肆”。在为数不多的情况下，该法院曾实际上强迫行政机构或议会修改或改变了主要政策。[25]在英国，1992年8月在梅杰领导下的保守党政府决定关闭煤矿减少至10个，但英国高等法院还是裁定政府的举措非法和不合理。可以说，以否定方式干预公共政策由来已久，也相当普遍(换个角度看，它不过是权力制约功能的另一种表述而已)。

同样，通过解释宪法或制定法积极主动形式创立政策虽不像消极方式运用得那样频繁，但也历史悠久。二十世纪之前的美国法院通过对宪法的解释，以一系列判决发展了公共决策。早期美国联邦最高法院的判决，包括1803年马伯里诉麦迪逊(最高法院对国会的司法审查)，1816年马丁诉享特承租人(最高法院对州法院的审查)，1819年麦库洛克诉马里兰州(联邦法的最高效力)，以及1824年吉本诉奥格登(联邦对州际通商的管理)，均为国家基本判例。它们帮助界定了联邦体制的特征、政府的权力以及推动了美国强调商业的趋势。这些领域的政策是由最高法院通过对宪法的解释而创立的全新政策，它们对美国政府和社会的总体影响等同于，甚至超出最高法院今天所作的有争议的判决。至于二十世纪特别是50年代厄尔·沃伦担任联邦最高法院首席大法官时最高法院所作出的一系列自由主义色彩浓厚的判决，实际上主要是在民权和刑事法领域内，正是在这两个领域，沃伦法院积极主动、广泛深入地参与甚至有时是主导了公共决策。在消除种族隔离尤其是教育领域的种族隔离问题方面，最高法院的作用更为突出。在1954年作出布朗案判决后，最高法院和下级法院还作出一系列判决确保种族融合。在1970年，联邦地方法院法官麦克米伦还下令用汽车接送学生。在这里，法院扮演的角色当然不止于规定政府不能做什么，更重要的规定了政府应该干什么，采取何种方式去干。因而诚如美国政治学家安德森所言：法院闯入了许多社会和政治活动领域。[26]围绕于此，美国各界已经开始“司法克制主义”与“司法能动主义”孰对孰错的激烈争论。[27]

当然，美国的作法比较特殊，最高法院在一国政府体制中发挥如此重要之作用，举世无二。虽然我们应当注意，如同瑞典学者K·A·英戴尔所指出的，近年来欧洲一个有趣的政治现象是政治生活的“司法化”，决策和政治责任从国会向司法机构转移。[28]但是，我们也必须同时看到，大多数西方国家都只有一定程度的消极否定式政策制定权，只有少数国家如德国、法国才具备一定的主动式决策权力，但皆无法与美国最高法院相比拟。且法国的宪法委员会是在一九七一年以后才逐步活跃，德国的宪法法院也是二战后才发挥作用的，而英国基本上缺乏对立法的否定权，只有对行政有一定的制衡权力，但也很难看到对宏观政策的参与，甚至有些国家，如日本，虽然二战以后赋予最高法院司法审查权力，但在五十年来的司法实务中，最高法院长期奉行“司法克制主义”，对诉之门前的许多案件以属于政治问题为由回避，因而，法院的公共政策功能不能高估。

尤其需要指出的是，三分法政体毕竟是现代宪政的基本内核，同时，考虑到法院自身的特性和条件所限，我们认为，高度发挥法院的决策功能是不可能的，也得不到允许。法院即或参与决策，也与立法、行政机构的政策制定不同。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。法院不能主动寻找案件，而只能“坐堂问案”，因而，法官无法主动制定政策，只能等待当事人把案件提交于己而受邀参加，这就与行政、立法部门主动决策、自由裁量的情况不一致。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，与立法或行政决策相比，法院决策的范围小得多。例如契约的效力等等。至于现代法院诉讼经常涉及的公立学校、社会福利问题，几乎总是关系到狭隘领域如特定计划如何制定以及它们是否歧视不同群体。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应当审慎进行。原则上讲，法院只能在极其必要的情况下才能发挥决策功能。因为无论是立法机构还是行政机构，都不可能长期忍受法院之裁判过度干涉其决策事务，而只会以与法院介入政策制定领域的力度相同或更强的反弹力侵入到司法领地，损害审判的独立性。从历史的角度上看，这类冲突往往是以弱小的法院在天生强大的立法或行政机关面前退却而收场。20世纪30年代罗斯福总统与美国联邦最高法院之间围绕“新政”立法展开的斗争，最后以最高法院让步于国会和总统略加修改的政策方案的妥协而告终，即一典型例证。其四，众所周知，法院一般来说不对公众负责，尤其对那些被任命的且终身任职的法官更是这样。由他们根据自己的观念和对宪法的理解来推翻民选代表依据多数决定原理制定的公共政策，在合理性上难免会存在问题，有时还可能产生不良的社会影响。前述20世纪30年代美国联邦最高法院宣布大量的“新政”立法无效，就阻碍了进步的社会公共政策的出现及其实施，引发了不小的负面影响。由此可见，法院的决策功能的发挥应当是非常规的，不能把决策功能作为评定法院运作状况优劣的主要指标。其五，面对广泛而复杂的社会问题，法官决策信息的有限性是其决策功能得以发挥的障碍。任何宏观决策都仰赖于决策信息的全面，而司法程序的独特性——法官必须中立被动，不得主动积极收集信息，使法官只有依靠当事人双方提供的材料。而利益偏向与个人能力都可能导致当事人所提供之信息不充分，这当然影响决策的准确性、及时性，如美国最高法院关于淫秽案件的判决即显示由于缺乏整体信息，最高法院不得不逐案审查判决，以致经过漫长时间后，对同一问题的判决出现颇大差异的事例。其六，司法决策的影响有限。法官没有自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合。但这在宏观决策型诉讼中却不一定都能做到。因为法院的开创性判决往往触犯一定利益集团;这些集团和受其影响的政府机关因而对执行判决往往是不热心的。比如，美国国会曾明确指出，如果最高法院在1952年让哈里·S·杜鲁门总统保持对私有钢铁厂的控制，则财政支持受阻;又如六、七十年代为消除种族隔离而决定用校车接送黑白学生的判决，由于为保守人士所反对，因而长期举步维艰。

收稿日期：2000-10-12

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[23]以下内容请参见刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1998.46-47.

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