法律的约束力来自于法律的实证性与合法性主张的结合，两者之间的张力体现在法律强制和自我立法的理念之间的关系方面，法律强制可以确保公民对法律规则的普遍遵守，自我立法的理念则有助于确认法律规则本身的合法性。而维持在法律有效性向度中的这种张力，又要求对法律作权威性运用的政治权力以合法的形式加以组织，于是建立权力分工、合作和制约机制就成为宪政法治国家的核心内容。法和政治力量之间内在的联系反应在主观权利的客观法蕴涵中：其一，对平等的主观行动自由的权利之保护预设了一个制裁权威—一种为获得对法律规范之尊重而运用合法暴力手段的组织所具有的制裁权威;一个集体要成为一个法律共同体，必须拥有一个被授权代表整体而行动的中央权威，这就涉及到国家的自我维持问题。其二，个人受法律保护的权利也是一种基本权利，它们为要求建立一个进行独立、公正审判的司法机构提供了理由。其三，政治上自主立法权利，也要求在基本权利中得到具体化，这些基本权利赋予公民平等参与民主立法过程，而这需要借助于国家的立法机构来实施;简言之，“国家之所以作为制裁权威、组织权威和执行权威是必要的，是因为法律必须被实施，……政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来”[17]。法治社会与宪政国家是密切联系在一起的，“现代社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会整合，而且通过市场和以行政方式的运用的力量进行系统性整合”[18]。因此，宪政国家既要回应社会的需求，又必须抵制从外部渗透到法律的那种没有被法律所驾驭的力量的事实性。所以，诸多整合性力量都必须通过交往行动而获得合法性，并保证采用公法和私法划分来保持经济系统和行政系统的相对独立性，使它们在法治的轨道上运行。

三、权力受法律的控制

宪政意味着个人必须能够采用某些程序方法去质疑立法、行政和司法机关的行动是否符合宪法、是否符合保障人权的宗旨。“因此必须建立机制，为公民个人提供这一选择：如果立法部门通过法律，必须使公民能够对该法律是否符合宪法提出质疑;如果行政首脑采取一项行动，必须使公民能够对该行动是否合法或符合宪法提出质疑;以及如果司法部门采取一项行动，必须使公民能够针对该行动提出上诉;如已向最高级别的司法部门提出所有上诉，则必须设有某种机制，以寻求制定新的法律推翻法院解释和执行的现有法律。”[19]

宪政意味着社会生活的统治形式和统治手段是法律，国家机关不仅仅运用法律，而且其本身也为法律所支配。[20]控制权力有多种途径，但法律程序是控制权力的最有效的制度机制。立法程序的制度化和法律化对于保证立法的科学化、规范化，减少或避免立法的随意性以及保持法律的连续性、稳定性和权威性，更好地发挥法律的作用，都具有极其重要的意义。[21]在这里，立法程序的透明度对保证立法的公正合理性极其重要，“立法部门在辩论期间特别应当向公众开放，任何拟议的立法均应予以宣布、公布并给予充分的辩论时间，以便使对之关心和可能受其影响的公民发表意见”[22]。不仅立法程序是控制立法权力的有效机制，行政程序同样是规范和控制行政程序的关键机制。民主原则要求对日益扩大的政府权力及其活动范围进行有力的约束，行政程序就是公民监督行政执法行为的一种手段。行政程序必须遵循程序法定、程序公开、程序公平、保证效率等原则;司法活动的程序化是实现司法的公正、高效和权威目标的前提。司法活动程序性的标准主要由程序的平等性、中立性、终局性等构成。司法行为主要是一种按照既定的规则和程序独立进行判断的活动，而程序平等性是实现这种判断过程、产生公正结果的必要条件。裁判者的中立要求法官作为裁判的主体在冲突的诉讼各方之间以不偏不倚的立场进行裁判，而不受任何其它可能影响公正审判的因素的干扰。司法的终局性意味着在解决争议的诸多方式中，只有司法裁判是终局的，生效的司法裁判具有既判力。

四、司法独立

在普通法系国家，法院是解释宪法和法律、裁决纠纷的司法机关，是实现以权力制约权力这一法治理念的执行者。“要实现法治，就必须有一个独立的司法部门，有权力对立法和行政部门的行动进行司法审查，因为司法部门是执行两种确保法治的关键机制的机构：三权分立及不同权力部门之间的制衡”。[23]在普通法系国家，如果法院解决案件涉及到立法部门通过的法律有违背宪法的嫌疑，涉及到对行政部门实行了法律范围以外的行动或错误地应用了法律，法院必须对此进行审查裁决，如果案件涉及到立法和行政部门之间的权限争议，法院必须用司法程序解决其争议。

在哈耶克看来，如果行政领域未得到专门法院的管辖或规定，公民实际上就会处于专断的行政裁定的支配之下，要遏制住这种侵蚀法治的趋势，建立某种独立的法院，由它来受理所有行政案件的上诉请求就成为一种迫切需要;[24]在他看来，司法的中立性、参与性、平等性、判断性和终局性，决定了司法机关是最具权威的解释主体。“解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤。警察、检察官和文职官员在他们工作的每个阶段也都在进行解释……这些解释与法官解释的区别在于，司法解释具有权威性品质，而其他官员的解释，尽管通常被接受为有效解释，但原则上要服从司法审查。”[25]在汉密尔顿看来，解释法律仍是法院的责任，“宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民的意志为准”[26]。从法理上讲，对法律的终极解释权应该是法官，而不是立法机关，因为，如果由立法机关再来解释法律，就变成了制定法律和适用法律两种权力的合二为一，缺少应有的相互制约。因为宪法是人民意志的直接体现，所以宪法的权威高于议会及其立法的权威，“最高立法机构是从宪法中获得其权力和权威的，所以它不能超越宪法所设定的范围，因为它如果超越宪法所设定的权限，那么它就必定摧毁它自己的基础”[27]。因此，独立的司法部门对确保社会的每一成员包括国家机关及其官员都奉行法治至关重要。为了保证司法部门的真正独立，必须设立法官职业保障机制，规定法官的终身任期，保障法官的薪酬、工作条件和威信，使法官免遭外部压力。

司法独立为司法审查提供了坚实的制度基础。凭借司法保护请求权，市民社会的成员可以诉诸法院要求法院对国家机关及其工作人员的行为进行合宪性审查，因而司法审查成为人权保障的终极机制，是市民社会与政治国家实现良性互动的权威宪政机制。鉴于此，司法独立、司法审查的宪政价值在全球范围内获得了普遍的认同，世界上大多数国家建立了司法审查制度，实现了司法裁判请求权的宪法化，此后，区域联盟法律、国际公约规定了裁判请求权，将其看作是一项普遍性的国际人权，并成为人权保护机制的国际评判标准。于是，司法裁判请求权的普遍确立及其保障的制度化，为纠纷当事人充分利用司法机制实现和保护自己的合法权益提供了良好的制度基础，同时也在全球范围内进一步提升了法院的宪政地位，对民主政治宪法化起到了巨大的推进作用。司法裁判请求权的宪政意义在于它给当事人挑战多数人意志的正当性提供了合法程序，当事人可以通过宪法诉讼表达自己对法律的评价，从而达到保护少数人权利的目的;司法裁判请求权的宪政意义还在于它是宪政理念的制度化机制，裁判请求权的宪法化与制度化充分满足了分权制衡与人权保障的宪政要求，是建设宪政国家、法治社会的重要途径。在某种意义上，司法裁判请求权的范围体现了一国的法治水准，表征着这个国家宪政化的程度。当代中国要实现依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标，就必须充分发挥司法机制在规范权力行使、化解社会矛盾、有效调整各类社会关系、形成宪政秩序方面的功能。为此，我国必须借鉴世界通行的做法，用宪法形式确立裁判请求权，保证任何人在其权利受到侵害时可以诉诸法院获得公正裁判，使司法成为法律纠纷最重要的解决机制，并通过其权威性影响促进一些纠纷能够在非讼机制下获得较为公正的解决。

总而言之，宪政意味着民主国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活全方面的法治化，意味着宪法和法律是国家政治生活和社会生活的主导模式，任何社会主体都没有超越宪法和法律的特权，都必须在宪法和法律的范围内活动，任何违反宪法和法律的行为都将受到法律的惩罚和制裁。立法机关严格按照国家的立法规范和法制监督的规范行使其立法权和监督权;行政机关及其公职人员在行使国家行政管理权的过程中，严格按照法律规定办事，使行政法律规范所规定的行政机关及其相对人的权利义务关系转化为现有的行为模式，行政法律规范所要求的应有的行政法律关系转化为现有的行政法律秩序;司法机关严格按照法律规定公正、合法地司法，保证司法的合法性和公正性，保障诉讼当事人的合法的诉讼权利和实体权利;公民自觉按照法律规定的要求自觉守法，依法主张和维护自己的合法权益，依法履行法定义务和承担法律责任，并且能够积极行使政治权利，参与国家权力的法律和政策的制定过程，以保证其合法性和有效性。同样，国际秩序的形成和维护也必须建立在一定的规范制度框架之上，必须借助国际公约，多边、双边国际条约以及国际争端解决机制来调整国际主体间的互相关系，确立国际法的至上权威，使其成为解决一切国际冲突、协调利益关系的最权威的手段和机制。

【注释】

[1][美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第122页。

[2][美]巴里·海格：《法治：决策者概念指南》，曼斯菲尔德太平洋事务中心译，中国政法大学出版社2005年版，第35页。

[3]同注[2]，第18页。

[4][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第149～153页。

[5]同注[2]，第49页。

[6][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《世界法的三个挑战》，法律出版社2001年版，第40页。

[7][英]M.J.C维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第332～333页。

[8][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上卷)，邓正来译，三联书店1997年版，第218～219页。

[9][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。

[10]刘旺洪主编：《法律效益论》，中国商业出版社1997年版，第202～210页。

[11]同注[4]，第28页。

[12]同注[4]，第30页。

[13]同注[4]，第33页。

[14]同注[4]，第33页。

[15]同注[4]，第33～34页。

[16]同注[4]，第38～39页。

[17]同注[4]，第167页。

[18]同注[4]，第47页。

[19]同注[2]，第41～42页。

[20][美]A·T·默克尔：《法治国的观念和形态》，载《法学译丛》1983年第5期。

[21]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第288页。

[22]同注[2]，第58页。

[23]同注[2]，第43页。

[24]同注[8]，第314页。

[25]同注[7]，第313页。

[26][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第393页。

[27]同注[8]，第398页。

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