二、宪法私法化在我国

既然在现有宪法框架下，我国普通法院尚不能行使司法审查权，真正的宪法司法化也就不具备其运作的制度基础。然而，这并不能否定在我国现行体制下实现宪法私法化的现实可能性和必要性。

(一)宪法私法化的制度基础

司法最终解决的原则是宪法诉愿能够进入司法程序的制度基础。牵涉到宪法基本权利的争议，大多是复杂的社会问题和政治问题，通过法院严格解释宪法规范和基本法规范而作出判决，可以使当事人的思维趋于理性化，即使败诉他们也不至于采取极端行动。宪法私法化这种对包含宪法争议的民事纠纷得到“正当化”的处理，是其它解纷方式尤其是行政方法所不能比拟的。所以，通过将尽可能多的适宜用司法方式处理的纠纷处理权赋予法院，能起到非常积极的作用。

司法程序中法律利益分配机制是宪法诉愿的运作条件。民事诉讼法就是通过具体的程序规则民事权利的实现，如何从宪法的角度来讨论诉讼法的功能、目的，是拓宽民事诉讼作用范围、扩大民事诉讼功能的现实需要。法院不只是纠纷解决的机构，还应当成为确认行为规则的机构。我们可以将民事诉讼中的“确认规则”行为理解为法官对民事权利的创制，即促进实体权利的形成。国家的立法活动是对利益的第一次分配，而通过法的实施对利益进行第二次分配。宪法规定的公民基本权利是一个整体的、组合的概念，它可以被分解为若干个单项的权利，法院可以针对权利损害的情况作出具体的判决。实际上，司法解释是法官审理具体案件时，在适用法律衡量案件事实和法律尺度过程中对法律含义所作出的一种阐释。[4]法院在行使裁判权的过程中事实上也是在严格地解释宪法，法官是在运用他对宪法条文含义理解的基础上，来审视、论证具体的民事规范与案件事实之间的关联程度。最高人民法院去年作出的《批复》，使得受教育权从一个抽象的、一般性的权利成为具体的民事权利。地方各级法院可以据此司法解释对相关案件进行裁判。

法官的法律解释权是宪法诉愿的基本保障。在我国市场经济条件下，市民越来越多地通过诉讼改变国家对维护市民利益不利的政策，由此出现了以改变现行不合理的法律规定为目的的“政策志向型诉讼”(即以建立一种新的政策或制度为目的或虽无此目的但诉讼结果将达此目的的诉讼)。在法律无具体规定的情况下提起的诉讼，或法律虽有规定但却相对落后和不合理的情况下，当事人的起诉意在改变现行法律，在这样的诉讼中法官面对诸种新情况，不能再机械地适用法律。法官不是适用法律的工具，而是法律的创造者。[5]可以说，法官造法的机制源出于诉之利益理论，所创制的具体民事权利是通过针对具体人的行为或事件，通过对宪法或制定法的解释及创设新判例等积极方式来肯定某项社会政策。通过解释宪法过于原则性的规范，使其具有明确的指导性，进而影响和参与国家、社会宏观事务的决策。由于宪法确认了抽象的、原则性的基本民事权利，因而在一般情况下，社会主体通过日常民事交往即可实现实体法确认的民事权利，只有一少部分民事冲突才通过诉讼途径，由法院以判决的方式使权利得到维护。但在这一部分诉讼中，通过法官的法律解释，使宪法权利具体化，进而使民事权利明晰化，使其成为生活准则的功能更加突出。如在日本，环境权的产生在很大程度上就是法官解释法律的结果。