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关于公法与私法的根本宪法区分

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2014-05-22

2.基本权利规范并不能适用于私人关系。在传统的宪法学理论上,基本权利规范是为国家权力而设,对私人关系并无效力。在德国,一度产生过主张将基本权利规范适用于私人关系的“第三者效力”说。我国个别宪法学者以该学说为理由,认为宪法也有私法属性,[21]故有必要对“第三者效力”说作一剖析。

如果真的有必要将宪法的基本权利规范适用于私人关系,那么私法上必定存在着漏洞。面对私法中出现的漏洞,法官从基本权利规范的价值和精神出发,构建针对个案的“审判规范”,这种方法即法律解释学上的“漏洞补充”或“法律续造”。在这个过程中,基本权利规范仅仅充当了法官构建审判规范的“主要法源”,对私法关系领域生效的不是基本权利规范,而是法官所造之法—“审判规范”。[22]如果说法官们为了避免僭越立法权之嫌而将自己所造之法的效力换言为基本权利规范的效力,体现了法官的政治智慧的话,那么,宪法学者对“第三者效力”说的秉持则是对法官的类推、技巧、政治智慧和他的角色意识。“第三者效力”说产生于20世纪50年代初,在1958年西德路特(Luth)案中,该学说得到联邦宪法法院的采纳。此后,“第三者效力”说得到了进一步的发展,但也遭遇了尖锐的批判。据我国学者考察,“第三者效力”说在它的原产地德国已经销声匿迹,在其他国家也因为没有在理论上和实践中产生明显的影响力而渐趋式微。[23]这说明,将基本权利规范适用于私人关系的观点和做法都是没有生命力的。在我国宪法的控权功能还没有完全实现的情况下去讨论宪法在私人之间的效力,会加深入们宪法观念的偏差;如果勉强以此种方式激活宪法,则宪法功能有可能被异化。因此,无论从事实角度考察,还是就价值角度而论,都不宜主张宪法对私人关系的效力。

总之,宪法中的基本权利不同于民事权利,基本权利规范似乎也不具有“第三者效力”,故“宪法具有私法属性”的判断令人难以置信。

四、应当将宪法视为公法站在宪政立场上,我们可以对宪法内容作如下解读:宪法对国家权力的授予,同时也表明了国家权力的有限性;宪法对消极权利的宣告,是国家权力的不作为义务;宪法对积极权利的宣告,则是国家权力的作为义务;国家结构形式是国家权力在纵向上的划分;政权组织形式是国家权力在横向上的划分;基本国策条款是国家权力行使的目标;国家标志条款意味着国家标志非依修宪程序不得被变更,等等。对于宪法中的基本义务究竟应当作何解读,情形较为复杂,需要进行专门的分析。

从已有的研究成果看,我国学者关于基本义务条款的观点有以下三种:

1.宪法不应当规定基本义务。有学者从“公民缺少违宪的资格”这一前提出发,认为“宪法不应该规定公民义务”。[24]但据统计,在142个国家的成文宪法中,规定公民的基本义务的占61.2%,[25]可见,在宪法文本中规定公民的基本义务是一个较为普遍的现象。既然如此,宪法学者就不能以“不应该规定”为托辞,拒绝对宪法义务条款的含义进行探究。正确的做法应当是,以宪政精神为指引,对基本义务条款进行“共时解释”。

2.基本义务条款是对基本权利的限制。在我国传统的宪法学教科书中,流行着基本义务与基本权利具有统一性、一致性,或曰二者不可分离的观点。[26]按照这种观点,基本义务与基本权利之间存在着相互抵消的关系。对于这一解读存在着如下反证:(1)基本义务与基本权利的宪法地位不同。在142个国家的成文宪法中,集中规定公民权利的有55部,占38.7%;集中规定公民义务的为0。[27]从一般意义上可以说,基本权利条款是宪法必不可少的内容,而基本义务条款则不是。(2)基本义务条款与基本权利条款的数量不对等。除了上述55个国家宪法只规定基本权利、不规定基本义务的情形外,即便是在同时规定基本权利和基本义务的国家的宪法中,基本权利条款的数量也是多于基本义务条款。(3)基本义务与基本权利的人宪理由不同。宪法上的基本权利概念内涵着“(基本)权利先于宪法”、“(基本)权利先于国家权力”等政治学公理,所以,宪法不仅应当保障列举的基本权利,而且应当保障那些未列举的基本权利。基本义务人宪始于1789年法国《人权宣言》,按照起草者的意图,《人权宣言》中的“义务”的确是为公民而设,但是,世界上的主要法治国家在其宪政实施中,从来都没有推导出公民的基本义务,而只是推导出了公民的基本权利。近些年,我国有多位学者对公民的违宪资格提出质疑,[28]这种质疑意味着,不应当将宪法上客观存在的基本义务解释为公民应当履行的义务,即基本义务不宜视为对基本权利的限制。

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