《奥本海国际法》说:“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”

从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素,但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:“所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中,最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据“条约必须遵守原则”,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。

一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(O’Connell)认为,“国际法渊源的概念是不明确的。传统上,国际法的渊源有五种:习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是,这五种都不是创造法律的方法,因而都不是国际法的渊源,而把它们联合在一起,作为国际法的渊源,有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(Bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法,“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学着作中,已没有“法律渊源”的名目,而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”

但是正如王铁崖所说:“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。

如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的“规则”,但是有时也具备“规则”的雏形,比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际

法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。

二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?

国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下:

“法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:

(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;

(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;

(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;

(卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”

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