三、宪法作为行政法直接渊源的限制

宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注，我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究：“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来，这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源，我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源，即设置一些限制条件，排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则，其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分，主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时，而忽视了宪法与行政法之间的严格关系，宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的，若将宪法完全等同于行政法，同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面：

第一，宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的，人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为，宪法原则可以有下列方面的属性，一是宪法原则是对宪法规范的高度概括，通过这些原则我们既能够明晰宪法规范，又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终，其从始到终统摄着宪法的特有性状，并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性，即其制约着宪法中的规范性条款，一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象，这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多，如有学者认为：“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映，它受着社会制度的制约，反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实，即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则，其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源，即行政法不能将宪法原则作为其规范构成，行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生，行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出，宪法原则高于宪法规范，这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范，若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据，那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分，最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如，我国宪法中的“人民主权原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲，一个宪法原则常常包含两种以上的价值，有些情况下两个价值之间甚至是不一致的，若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务，最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之，宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。

第二，宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题，即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数，如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面，不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色，另一方面，不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之，宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题，但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款，当学者们运用政治条款和概念时，是将其与经济条款、文化条款等相对应的，这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的，若在这个意义上使用政治条款，其就与其他所有一般性条款相对应，即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说，有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样，我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类：一是有关国家制度的政治性条款，即涉及一国的政权体制和政权性质，如美国宪法关于三权分立的规定，我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款，其涉及到一国政治制度的基本结构，包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定：“在紧急情况下，当议会不能举行会议时，国王可以发布临时性法律，但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触，并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定：“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾，则国内法在王国范围内不予执行，而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容，这些政治条款具有较高的宪法地位，它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度，其具有非常高的法律价值，这样的条款是不可以被降格的。因此，这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之，有关政治性条款虽然也比较具体，但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的，尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。

第三，宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定，其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的，而绝大多数方面则与行政没有关联性，那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括：其一，以权力类型为标准，非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然，有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系，从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二，以事态性质为标准，非行政性的事务包括经济、文化、政治等，宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性，例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的，这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如，《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三，以权利对象性质为标准，非行政性的权利对象不是行政主体所主张的，行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如，《汤加宪法》第83条规定：“我在上帝面前庄严地宣誓：我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权，并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多，其同样不能作为行政法的直接渊源。当然，宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素，例如，宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源，宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源，哪些不能成为行政法的直接渊源，是一个还需要进一步研究的问题，笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。

【注释】

[1]近年来有关宪法司法化的争论实质上也因这个问题而引起。具体地讲，如果我们承认宪法在渊源上与其他相关部门法有重合关系，那么，宪法的司法化就是能够成立的;反之，如果我们不承认宪法与其他部门法有渊源上的重合性，其就不能作为司法审查的依据。

[2]世界好多国家在行政法法源构成的单一性上都作过不同程度的努力，一些国家和地区曾经尝试制定一部统一的行政法典，但都没有成功。1935年德国威敦比克邦议会草拟了一个行政法典，但由于方方面面的困惑导致这个法典始终只是一个法律草案。近年来，人们不再去探讨行政法法典的统一化问题，这从一个侧面表明人们已基本上默认了行政法法源非单一化这一事实。

[3]关于宪法司法化在公法学界有两种认识，一种认识为否定宪法的司法化，主要论点是宪法还是应当保持它作为根本法的地位，不能被降格，西方学者也有人提出法院必须远离宪法。(参见[美]马克·图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版。)另一种认识则主张宪法的司法化，我国学界占主流地位的认识应当说是后者。

[4]诉讼程序的归类是一个较为复杂的问题，尤其行政诉讼程序究竟应当归于行政法的程序规则之中，还是归于诉讼规则之中，是很难找到标准答案的。在一些国家，行政案件的诉讼程序与其他案件的诉讼程序一样，都由普通诉讼程序解决之。而在另一些国家，行政诉讼是区别于普通诉讼的专门诉讼规则，行政诉讼法在这些国家是行政法的基本构成部分。

[5]古德诺认为：“自确定行政官吏之组织观之。则行政法者，乃补充宪法所必要之法律也。宪法规定政府组织之大纲领，行政法则分演其纲领而涉及其细目者也。行政法非但以规定政府之行政组织补充宪法，又以决定关于行政官吏行政上之法律规定而补充宪法。”参见[美]古德诺：《比较行政法》，白作霖译，中国政法大学出版社2006年版，第5页。

[6]如我国《宪法》第22条修正案增加了保护“私有财产权”的规定，第23条修正案增加了“社会保障制度”的规定，第24条修正案增加了“保障人权”的规定等等。

[7]例如美国联邦最高法院1996年判决的“弗吉尼亚军事研究院拒收女生案”。其最终的判决结果是：弗吉尼亚州的补救计划不能弥补愿意接受弗吉尼亚军事研究院教育的妇女的机会和权益，也不能挽回其违反宪法的指控，该州没有“非常的、令人信服的理由”把合格妇女排斥在军事研究院的教育之外。军事研究院的政策违反宪法。参见邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第160页。

[8]法律渊源有两个层面的涵义：一是就法律的源头和根源而论，即某一法律典则的根源来自何处;二是就法律的表现形式而论。我们在这里所讲的行政法渊源是在第二个层面上使用的，即就法律典则的表现形式而论。如果从法律源头的角度考察，宪法作为行政法的直接渊源是没有争议的，当一些学者将宪法作为行政法的第一渊源时是基于法律形式而言的。

[9]权力的划分要根据该国政治制度设计时的情况为依据，有些国家把权力划分为立法、行政、审判、检察四类。由此可见，三权分立只是国家权力分类的一种形式，并不是国家权力分类的全部。

【参考文献】

{1}[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000.

{2}北京大学法学院司法研究中心宪法的精神—美国联邦最高法院200年经典判例选读[Z].北京：中国方正出版社,2003

{3}关保英.行政法教科书之总论行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

{4}[德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆,2002.

{5}[英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京：中国法制出版社，2001.

{6}[英]K·C·惠尔.现代宪法[M].翟小波，译.北京：法律出版社，2006.

{7}[荷]亨利·范·马尔赛文，格尔·范·德·唐.成文宪法的比较研究[M].陈云生，译.北京：华夏出版社，1987.

{8}杨海坤.跨入新世纪的中国宪法学(上册)[M].北京：中国人事出版社，2001.

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