(二)利用国家工作人员职务上的便利的界定

本罪中利用国家工作人员职务上的便利主要体现在三个方面：一是利用国家工作人员职务上的行为。二是利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为。三是利用离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件的行为。刑法理论和司法实践中对受贿行为中的“利用职务上的便利”有以下三种不同的情形：

第一种情形是指国家工作人员利用自己职务上主管、负责、承办某种公务的职权所形成的便利条件。

第二种情形是利用职务上有制约、隶属关系的其他国家工作人员的职权。制约是指彼此之间不存在领导与被领导关系的各机关、各部门之间的利益分配关系，隶属不同于制约，它所强调的是上下级之间领导与被领导的从属关系。

第三种情形把范畴扩大到包括不在行为人自己职权范围之内，但通过下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的情况。

最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)中规定“职务上的便利”有两方面，一是本人的职务上的职权;二是职务上有制约、隶属关系的其他国家工作人员的职权。

笔者认为，国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，“该职务上的行为”与《刑法》第385条行贿罪中规定的“职务上的便利”均与《纪要》中“职务上的便利”规定一致。

国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，该“条件”与《刑法》第388条斡旋受贿的“便利条件”一致，都是指《纪要》中的规定，即“行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间……”。

再者离职国家工作人员已经没有职权更与其他国家工作人员不存在职务上的隶属、制约关系，同时为了保持利用影响力受贿行为中两种不同形式在语义上的一致，因此第三类离职人员利用的“条件”跟上段所述的“条件”是一致的。

五、本罪的立法完善

(一)扩大本罪的主体范围

本罪的主体是自然人，但在司法实践中出现许多单位利用影响力受贿的情况，比如说，许多公司、企业为了收受折扣或者手续费等“好处费”，往往授意、指使其与国家工作人员间关系密切的职工，利用该国家工作人员职务上的便利为请托人谋取非法利益。对于该单位的行为是否应该入刑，法律没有规定，根据“法不禁止即允许”似乎不应该入罪。但是笔者认为，为了更好地打击这类“钻空”行为，将本罪主体扩大到公司、企业或者其他单位势在必行。

(二)将请托人对关系密切的人的行贿行为单独入罪

本罪设立的目的是为了处罚国家工作人员“身边人”利用特殊影响力受贿行为，具有进步和现实意义，但是立法仍旧不够全面。利用影响力受贿罪中的请托人在行贿时，其贿赂物的接受对象不是国家工作人员，故不构成行贿罪，也不是非国家工作人员即公司、企业或者其他单位工作人员，故不构成对非国家工作人员行贿罪，又不能以本罪的共同犯罪论处，这样导致请托人的行贿行为逍遥于法律之外，因此将请托人的行为单独入罪意义重大：

1.许多国家在立法中均将这一行为规定为犯罪行为，特别是《联合国反****公约》中“影响力交易”打击的是交易的双方，既惩治交易的请托人，又惩治交易的行为人。在本罪之前关于贿赂犯罪的立法采用的都是处罚双方行为的模式，比如说传统的“行贿罪和受贿罪”，“国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员受贿罪”，为了保持刑法处罚体系一致性和全面性的要求，将请托人的行贿行为入罪符合立法技术和实际需要。现实生活中，对于贿赂犯罪的查处面临一个比较困难的局面，行贿人的口供往往具有突破性作用，如果不处罚行贿人，行为人往往与受贿人串供，口供的真实性受到质疑，将行贿行为入刑无疑加大了对行贿人的威慑作用，如果再给予行贿人处罚上的减免，共同指证受贿人，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。

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