侵权责任构成的核心要件为被告是否应该承担注意义务(安全保障义务)、被告是否违反了该合理的注意义务、违反义务的行为和原告的损害之间是否具有因果关系。 [6]10同饮者情谊侵权责任的构成主要解决同饮过程中损害赔偿责任究竟该由谁承担、在何种情况下承担的问题,在此过程中最具争议的就是侵权行为和主观过错要件。

判断同饮者是否构成侵权行为,就是要确定同饮者在何种情况下会对醉酒者产生安全保障义务、以及同饮者是否违反了该义务。同饮者的安全保障义务经常是作为义务,在传统侵权法理论上行为人对自己的不作为行为原则上不构成侵权行为,除非“证明作为是其承担的义务”。[7]86因此,必须提供足够充分且正当的理由才能认定同饮者承担安全保障等义务。笔者认为同饮者安全保障义务的正当性基础就在于同饮者共同饮酒的先行行为使对方处于醉酒等危险情形之中。

首先,同饮者之间存在侵权法理论上的“特殊关系”,这是其承担救助等安全保障义务的身份前提。我国侵权法立法上对承担安全保障义务的主体规定比较狭窄,人身损害赔偿司法解释第6条将其限于从事经营活动或者其他社会活动之人,《侵权责任法》第37条更是将其限于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,根据这两处规定,社交情谊活动中的同饮者不符合承担安全保障义务的主体身份要件。立法论上此种过于狭窄做法带来的解释论效果就是请求权基础不统一,法律适用相对混乱。笔者认为,社交情谊行为中的同饮者应该成为承担安全保障义务的主体,主要原因在于同饮者之间形成了“特殊关系”。同饮者基于特殊亲密关系(proximity of the relationship)而聚会喝酒,或者通过聚会喝酒建立、维持乃至增进情谊亲密关系,同饮之人具有感情上的彼此信赖。根据邻人规则理论,“一个人作为或者不作为时应该考虑受自己行为直接、紧密影响之人的利益”,[8]10同饮者也能合理预见自己的作为或者不作为可能会导致对其他同饮醉酒者的损害。侵权责任法的任务主要是对冲突利益进行衡量,使同饮者承担安全保障义务可能会限制其喝酒相关的行为自由,但却能够保护同饮醉酒者的生命健康权益,前者属于相对微小的享乐性利益、后者属于与基本价值相联系的重大利益(已经属于社会公共利益的范畴),通过限制前者来保护后者也符合比例原则,能够实现低成本高效益之结果。再加上同饮者之间具有“特殊关系”这一强理由,认定同饮者安全保障义务的理由就足够充分且正当了。

接下来,“特殊关系”之外还须具备“特定情形”,凭此能够防止对同饮者义务的无限制科加,达到“受害人民事权益保护”和“他人行为自由维护”之间的平衡。这种“特定情形”指的就是共同饮酒行为过程中的作为或者不作为置某同饮者所处于的醉酒不能自理或者其他危险状态,即先行行为及由此导致的危险状态。利益动态衡量方法在确定请客吃饭中同饮者对醉酒者何时具有安全保障义务问题上具有重要意义,利益衡量的过程中会动态权衡以下因素:同饮者是否同时为请客主人(或者说宴请喝酒的召集者和组织者)、同饮者是否有劝酒等使醉酒者陷于醉酒危险的行为、醉酒者是否因为饮酒使自己完全处于意识不明的状态、同饮者是否对醉酒者酒后驾车行为进行有效劝阻、同饮者是否及时将醉酒者送医治疗、同饮者是否将醉酒者安全送回家、醉酒人是否是完全民事行为能力的成年人、是否有其他因素的介入导致损害发生等等[9]。上述要素并非全有全无式的存在,而是可能或多或少地存在,一个要素的缺失可以由其他要素来补强。如同饮者没有积极劝酒致人醉酒的行为,而是醉酒者因为自身原因而过量饮酒乃至醉酒时,其他同饮者也应该尽到善良保护的作为义务。但是无论如何必须具备的要素是同饮中某人必须“出现醉酒不能自理或发生其他危险情形”[10],只是在一定程度上对此种状态产生的各种原因存而不论。以上是判断同饮者安全保障义务时应该考虑的具体要素,此外还存在上段所述另一个层次的原理性要素,即醉酒者生命健康利益与通过负担安全保障义务对同饮者自由限制过程中的利益对比、醉酒者同饮过程中自己醉酒时对其他同饮者的信赖利益对比等等。综合两个层次的论述,可以得出由同饮者对醉酒者承担安全保障义务的结论。

司法实践中,同饮人在喝酒过程中和喝酒之后违反前述安全保障义务的具体侵权行为类型主要有:(1)劝酒、拼酒、押酒、端酒或者迫酒等行为导致某同饮者醉酒并受到身体健康损害乃至生命丧失。(2)虽无积极劝酒等情形,但对某同饮者过度饮酒行为未加提醒或者制止。(3)在某同饮者醉酒而处于危险状态下未及时送医治疗。(4)未将醉酒者妥善安全送回家。(5)对醉酒人(不限于醉酒)酒后驾车离开的行为未加有效提醒及劝阻。当然,即使第一种行为类型中的劝酒等作为行为不能查明或者经证明并无此行为,基于共同饮酒这一先行行为,也可以科加同饮者对醉酒者以安全保障义务。在存在多个同饮者时,其彼此之间对醉酒人构成共同侵权行为,只是在责任内部分担上酒宴的组织者、召集者责任份额较大,其他同饮者责任份额相对较小而已。