同饮者情谊侵权责任构成要件中的过错和归责原则很大程度上是同一问题的两个不同的观察角度。归责原则是责任构成要件的前提和基础,责任构成要件是对归责原则的具体落实。通说认为同饮者情谊侵权责任应该采取过错归责原则,但在构成要件上具体究竟应该采取过失责任原则还是重大过失责任原则尚有分歧。有学者认为“情谊侵权行为法律责任的归责标准,应当是故意和重大过失原则”,[11]其所述原因概括有二,一是共同饮酒行为属于情谊行为,二是为了防止法律对正常社会交往的过度干涉。笔者认为,情谊侵权责任的归责原则仍然应该是一般过错责任原则,一般过错责任原则是归责体系中的原则,除非有足够充分且正当的理由,否则不能有例外。原因如下:第一,情谊行为并不当然导致其引发的法律责任限于重大过失,这在无偿情谊合同(无偿合同)中已经能够看到,在共同饮酒导致对醉酒人人身危险时更应该如此,不能因为施惠者所为属于情谊行为就当然减轻其法律责任,[12]除非有更充分的其他理由。第二,立法和理论通说主张在帮工或见义勇为等无私利他行为中施惠者给受惠者造成损害的归责原则是故意或者重大过失,其理由在于一方面可以类推适用比较法上无因管理制度方面的相关规定,另一方面施惠者是为受惠者的利益而积极助人或者承受风险,若对其一般过失也予归责,则对施惠者过苛,不利于鼓励乐于助人或者见义勇为,这些理由在同饮者共同饮酒行为中皆不存在,并无类推之基础。第三,共同饮酒行为中醉酒者生命权和健康权受到危险,对此基本人身权益的归责原则更应该遵循一般过错原则,以加强对受害人的保护。最后,同饮者一般过错责任原则也不会造成法律对社交情谊行为领域过度干涉的问题,毕竟实务中同饮者承担的大都是次要责任,并无责任过重问题,而且一般过错责任的归责原则反倒有利于引导同饮者积极履行自己的安全保障义务、督促同饮者对醉酒者为举手之劳的关爱、间接助益良好酒风之塑造。

综上,同饮者情谊侵权责任的构成要件在理论上具有可证成性,同饮者作为特殊关系人在某同饮者处于醉酒导致人身不能自理等其他危险状态时具有安全保障义务,不履行此安全保障义务的同饮者须对受害人承担一般过错责任。

三、 同饮者情谊侵权责任的承担

首先来看醉酒者酒后行为致他人损害时同饮者的法律责任问题,我国已有学者主张此时同饮者应该承担损害赔偿责任。[13]笔者赞同此观点,问题是同饮者承担的责任形态是什么?是连带责任、按份责任还是补充责任?其责任基础何在?这些问题尚须进一步明确。根据我国《道路交通安全法》第22条第2款和第3款的规定,饮酒者不得驾驶机动车,任何人不得纵容饮酒者驾驶机动车。可见,同饮者负有劝阻其他同饮者酒后驾车的法定义务。酒后乃至醉酒驾驶之人当然应该相应承担机动车交通事故损害责任,不能因为饮酒行为使得自己暂时失去意识或者控制能力而主张免责,因为饮酒行为属于原因自由行为,其本人理应对此负责。然而未尽到酒后驾车劝阻义务的其他同饮者是否需要承担相应的损害赔偿责任呢?有学者主张同饮人和酒后驾车人构成共同侵权行为,应该承担连带责任。[14]笔者认为同饮人和酒后驾车人并无共同过错,而且其行为也无时间或者空间上的直接结合,不能认定其构成共同侵权行为,这和共同饮酒人对醉酒人的共同侵权行为是不同的。同饮人违反酒后驾车劝阻义务这一安全保障义务,该安全保障义务保障的对象不仅限于驾车人,还应该包括可能受酒后驾车危险的任意第三人。此时,同饮者应该在自己能够防止或者制止损害的范围内对第三人所受损害承担补充的赔偿责任(补充责任),第三人可以类推我国《侵权责任法》第37条第2款为侵权损害赔偿请求权基础。直接侵权人毕竟是酒后驾车人,同饮者只是违反了酒后驾车劝阻的安全保障义务,只适合让其在违反安全保障义务的限度内承担次位的相应的补充赔偿责任。