笔者以为，对前例中乙毁坏财物的行为不予单独评价的原因在于其属于共罚的事后行为，并非该行为不构成犯罪，因此，除非采取极端的从属性说或者最极端的从属性说，甲的行为还是可以被评价为帮助行为，成立帮助犯，可以按照故意毁坏财物罪来追究其刑事责任。林山田教授也认为，“行为人若未参与前行为的实施，仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆后行为就主行为人而言，虽属不罚的后行为，但因行为人仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆行为，故仍可就后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。”(49)

四、结论

行为人实施前行为后，基于主体的同一性、客体的同一性、法益的同一性以及受害人的同一性而实施的事后行为，属于共罚的事后行为。共罚的事后行为并非当然的“不罚”，而是与前行为一道进行了“共罚”，这是因为，从规范的观点出发，法律规范已经事先类型性地对事后行为进行了评价(即“先判”)，也就是对事后行为的刑法评价已经为刑法规范包括性地评价于前行为之中。因此，共罚的事后行为既不属于法条竞合的范畴，又不属于真实竞合，而是包括的一罪。在刑法对前行为失去评价的机会之后，如果事后行为的诉讼时效尚未届满，则事后行为并不自然地失去被评价的机会。共罚的事后行为只能存在于状态犯中，即成犯和继续犯无共罚的事后行为存在的空间。在无刑事责任能力的场合实施了前行为之后，行为人具备了刑事责任能力，如果行为人积极地实施了事后行为，则属于共罚的事后行为。行为人若未参与前行为的实施，仅参与事后行为的共同实施，或帮助或教唆本犯实施事后行为，虽然就主行为人而言，属于共罚的事后行为，但因行为人仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆行为，故仍可就事后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。本犯教唆他人实施事后行为的，也可能成立共罚的事后行为。

【注释与参考文献】

⑴周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第353页。

⑵陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第703页。

⑶张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第368页。

⑷[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页。

⑸[日]井田良著：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第105、525—526页。

⑹最判昭25.2.24刑集第4卷第2号，第255页。转引自甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第90页。

⑺林龙著：《刑法总则讲义》，台湾神州图书出版有限公司2001年版，第9—51页。

⑻张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第368—369页。

⑼甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第88—89页。

⑽同注⑼，第6页。

⑾陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第708页。

⑿对此，下文将在共罚的事后行为与状态犯、即成犯、持续犯的关系部分进一步探讨。

⒀柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第146—147页。

⒁同注⒀，第150页。

⒂同注⒀，第150页。

⒃[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第438页。

⒄同注⒃。

⒅[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第502页。

⒆[日]虫明满著：《包括一罪的研究》，成文堂1992年版，第96—97页。

⒇同注⒆，第97页。

(21)同注⒆，第97—98页。

(22)大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419—420页。

(23)甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第91页。

(24)同注(23)，第91页。

(25)[日]山火正则：“法条竞合的诸问题(二)”，载《神奈川法学》第7卷第1号，第213页。转引自同注(23)。

(26)同注(23)。

(27)马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第628页。

(28)[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第345页。

(29)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。

(30)同注(29)。

(31)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。

(32)司法实践中，尤其在机动车被盗案件中，对一些盗窃行为人没有足够的证据指控，但是往往有足够的证据证明该车为赃物，这种场合，如果按照共罚的事后行为理论，对其掩饰隐瞒犯罪所得的行为进行追究，还是有积极的意义。

(33)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。

(34)同注(33)，127页。

(35)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第10页。

(36)虽然，我国刑法第270条的侵占罪中没有规定脱离物侵占，只是规定了对代为保管物、遗忘物、埋藏物的侵占，但是，如果对遗忘物做扩大解释，还是可以得出对脱离物的侵占构成侵占罪。对此，可参见周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第149页。

(37)对盗窃罪的既遂，有各种学说，其中有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说等学说，笔者以为，犯罪是犯罪人的行为，对犯罪的既遂自然应当以犯罪人为准，既然作为财产犯罪，一般情况下，当然要以行为人实际取得或控制财产为既遂。

(38)[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第416页。

(39)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第275页。

(40)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。

(41)黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第107页。